O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não pode ser cobrado sobre tarifas de energia, devendo incidir somente sobre a energia efetivamente consumida. Com esse entendimento, o juiz João Luiz Amorim Franco, da 11ª Vara da Fazenda Pública do Rio de Janeiro, considerou indevida a cobrança do ICMS sobre o acréscimo decorrente da adoção do Sistema de Bandeiras Tarifárias e determinou que o estado do Rio de Janeiro a devolver os valores pagos indevidamente.

O Sistema das Bandeiras Tarifárias está em vigor em todo o país desde janeiro de 2015. O sistema possui três bandeiras: verde, amarela e vermelha e indicam se a energia custa mais ou menos, em função das condições de geração de eletricidade. Quando as condições não são favoráveis, muda-se a bandeira e paga-se um adicional por cada quilowatt-hora (kWh) consumidos.

Alguns estados vêm exigindo o ICMS sobre esse adicional, o que tem motivado uma série de ações. No Rio de Janeiro, uma das ações foi proposta pelo advogado Rafael Capaz Goulart, do Abreu Faria, Goulart & Santos Advogados (AFGS), que apontou que a ilegalidade da cobrança, devendo o consumidor ser ressarcido pelos valores já pagos.

Segundo Goulart, o Superior Tribunal de Justiça, em várias situações, já pacificou o entendimento de que o que deve nortear a cobrança de ICMS é o consumo por parte do consumidor. O que não é o caso das tarifas do sistema de bandeiras, uma vez que é cobrada independentemente da quantidade de energia efetivamente consumida.

Em contestação, o governo fluminense defendeu a incidência do tributo, alegando que o ICMS incide sobre todas as operações relativas a energia elétrica. No entanto, para o juiz João Luiz Amorim Franco, a cobrança de ICMS sobre a parcela de energia não consumida constitui enriquecimento ilícito o que, segundo o juiz, não pode ser tolerado.

Franco aponta que a questão está pacificada no Judiciário, prevalecendo o entendimento de que o ICMS somente incide sobre o valor da energia efetivamente consumida. O juiz lembra que o Superior Tribunal de Justiça inclusive já publicou súmula a respeito, no caso a Súmula 391. 

"Sendo assim, não deve incidir ICMS sobre o acréscimo decorrente do Sistema de Bandeira Tarifária, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte”, conclui o juiz, determinando que o estado devolva os valores pagos indevidamente.

Cobranças indevidas

O advogado João Badari, do Aith, Badari e Luchin Advogados, explica que o ICMS também está sendo cobrado indevidamente sobre outras tarifas de energia elétrica, devendo o consumidor buscar o Judiciário para reaver esses valores.

Segundo Badari, além da cobrança sobre o valor efetivamente consumido, o ICMS também está sendo cobrado sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd), bem como sobre encargos setoriais. Essas tarifas compõem o preço nos contratos de venda de energia elétrica firmados no Ambiente de Contratação Livre, em decorrência do transporte desta energia elétrica pelo Sistema de rede de transmissão e pela rede de distribuição.

Em razão das suas destinações e atribuições, explica Badari, as tarifas de uso do sistema de transmissão e de uso do sistema de distribuição não são geradores do imposto. "O ICMS não pode incidir sobre um valor pago pelo consumidor para custear a cobertura de despesas operacionais e administrativas da Agência Nacional de Energia Elétrica, não podendo o consumidor ser o responsável tributário pela operação que ocorre entre a concessionária da mercadoria e os que fornecem", complementa.

O advogado recomenda que o consumidor peça a restituição dos últimos cinco anos pagos de forma ilegal e também a suspensão da cobrança em relação às próximas faturas. "Vale citar, como exemplo, o caso de um escritório (situado no Paraná), com gasto médio de R$ 5 mil ao mês. A restituição a ser pleiteada será de R$ 33,5 mil e uma economia mensal em torno de 10% nas próximas faturas. Se retirarmos também as tarifas dos encargos setoriais, os valores saltam para R$ 57 mil e quase 18% da fatura mensal de energia".

A advogada Kaline Michels Boteon, do Giovani Duarte Oliveira Advogados Associados, observa que mesmo que a energia elétrica seja classificada como mercadoria para efeitos fiscais, não há que se falar em incidência do ICMS sobre as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica. 

Este entendimento, aponta Kaline Boteon, já está pacificado no Poder Judiciário tanto por meio da Súmula 21 do Supremo Tribunal Federal que diz incidir ICMS tão-somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW), quanto na Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

O tributarista Igor Mauler Santiago, sócio da banca Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, acrescenta que a competência para legislar sobre o setor é privativa da União, e há lei federal dispondo que a Tusd não remunera a venda de energia. "Os Estados, ao disciplinarem o ICMS, não podem alterar essa realidade. A Tusd tampouco corresponde a serviço de transporte, como reconhecem os próprios Fiscos. Não há, portanto, nenhum fundamento para essa cobrança. Esse, aliás, é o entendimento firme do STJ”, diz.

Julgamento no STJ

Apesar de os advogados considerarem a questão pacificada, o Superior Tribunal de Justiça ainda tem enfrentado ações sobre o tema. Na próxima quinta-feira (17/11), a 1ª Turma do STJ deve retomar o julgamento do Recurso Especial 1.163.020, no qual uma empresa contesta a cobrança de ICMS sobre a Tusd pelo Estado do Rio Grande do Sul.

O julgamento do recurso especial teve início em 15 de setembro, mas foi suspenso após pedido de vista da ministra Regina Helena Costa. Apenas o relator, ministro Gurgel de Faria, votou até o momento, favorável à cobrança de ICMS.

Em parecer, o Ministério Público Federal opinou pela procedência do recurso da empresa. Para o MPF, a tarifa pelo uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão e energia. Assim, a Tusd não poderia ser incluída na base de cálculo do ICMS, “uma vez que não se identifica com o conceito de mercadorias ou de serviços”.

Durante sustentação oral na sessão de julgamento da 1ª Turma, o procurador do Rio Grande do Sul alegou que, caso houvesse modificação dos parâmetros de incidência do ICMS sobre as tarifas de distribuição de energia elétrica, os estados teriam sofrido impacto de cerca de R$ 14 bilhões na arrecadação apenas em 2014.