A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) considera constitucional o aumento da alíquota do PIS de 0,65% para 1,65% e a instituição do regime não cumulativo, que permite às empresas usar créditos para reduzir o valor final da contribuição. A questão começou a ser analisada ontem. Depois de sete votos nesse sentido, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Marco Aurélio Mello.

Os ministros analisam a constitucionalidade da Lei nº 10.637, de 2002, fruto da conversão da Medida Provisória nº 66, do mesmo ano. Pelo menos 947 processos estão suspensos aguardando o julgamento.

Apesar de considerar a lei válida, alguns ministros, entre eles o relator, Dias Toffoli, defenderam que a norma está em "processo de inconstitucionalização".

O tema é muito importante para a Fazenda. Uma decisão contrária à lei pode gerar um impacto econômico de R$ 52,7 bilhões, considerados os valores arrecadados nos últimos cinco anos, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

No processo, a Esparta Segurança questiona a isonomia da lei de 2002. Empresas que não conseguem aproveitar créditos – porque concentram gastos em mão de obra, por exemplo – reclamam do modelo. Aquelas que têm faturamento anual acima de R$ 78 milhões não podem optar pelo regime cumulativo (que tem alíquotas menores) e devem permanecer na não cumulatividade.

No julgamento, porém, o procurador da Fazenda Nacional Miquerlam Cavalcante afirmou que apenas 1% dos contribuintes pleiteia a inconstitucionalidade de um sistema que beneficia 99% dos contribuintes brasileiros.

Em seu voto, o ministro Dias Toffoli apontou alguns desajustes no sistema, mas afirmou que no momento não parece razoável declarar a inconstitucionalidade da legislação por causa de imperfeições sistêmicas, fazendo tudo retornar ao regime cumulativo. Toffoli ponderou que quando o regime cumulativo era o único existente, havia prejuízos à concorrência.

De acordo com o relator, haveria ofensa à isonomia apenas se contribuintes que estão na mesma situação fossem tratados de forma diferente. Toffoli considerou, porém, necessário advertir o legislador de que as leis 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, que criaram os regimes da não cumulatividade do PIS e da Cofins estão em "processo de inconstitucionalização". O que seria decorrente da ausência de coerência e critérios razoáveis, assim como das sucessivas alterações legislativas.

O magistrado lembrou que alguns grupos conseguiram aprovar normas favoráveis no Congresso Nacional – como a Lei nº 10.865, de 2004, para call center e hotelaria.

Ao acompanhar o voto do relator, o ministro Ricardo Lewandowski afirmou que o STF nem sempre tem dado a devida guarida aos direitos dos contribuintes. "Nesse caso, estamos decidindo de forma quase uníssona que o sistema está capenga, devido a diversas alterações que sofreu", afirmou. Os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Gilmar Mendes votaram no mesmo sentido.

Para o ministro Marco Aurélio Mello, o aumento da alíquota para o setor de serviços foi perversa. "É uma distorção tão grande que nós estamos sinalizando ao Congresso Nacional para que conserte o quadro", afirmou antes de pedir vista.

A tese fixada pelo Supremo na repercussão geral poderá impulsionar a reforma do PIS e da Cofins, avaliou o advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do escritório MJ Alves & Burle Advogados e Consultores, tendo em vista que, apesar de considerar constitucional, os ministros podem dar um prazo para mudança na lei.

A advogada Cristiane Romano, do Machado Meyer, afirmou que uma decisão do STF que estabeleça "provisoriamente" a constitucionalidade gerará insegurança jurídica. A advogada Ester Santana, do escritório Chamon Santana Advogados reforçou a sensação de insegurança jurídica, caso o entendimento prevaleça. O resultado confirmaria o ativismo judicial, segundo a advogada. "Poderá haver dificuldade na implementação da decisão e na diretriz de entendimento para os tribunais inferiores", disse.

Apesar de o processo tratar apenas da lei do PIS, em diversos momentos Toffoli, em seu voto, citou a Cofins. A contribuição é tema de outro julgamento, suspenso em 2016 por um pedido de vista seu. Na ocasião, cinco ministros votaram pela constitucionalidade da lei e um contra, de um total de 11 ministros.

Como a alíquota da Cofins é maior, o impacto econômico é estimado em R$ 237,7 bilhões pela PGFN. O procurador da Fazenda Nacional Miquerlam Cavalcante afirmou que não é possível dissociar os assuntos.