Muitas das empresas que correram para questionar na Justiça a inclusão do ICMS no cálculo do PIS e da Cofins, antes do fim do julgamento do tema com repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF), pedem nos processos para que a exclusão possa valer também para o período posterior à entrada em vigor da Lei nº 12.973, de 2014. Em vigor desde 1º janeiro de 2015, a norma tornou o conceito de receita bruta mais abrangente.

Segundo advogados, ainda havia empresas de grande porte que não tinham ajuizado ação para questionar a inclusão do ICMS e garantir o direito à restituição do que foi pago nos últimos cinco anos. Algumas mais conservadoras esperavam por maior segurança jurídica, outras queriam economizar custos com advogados até o último minuto e as demais temiam atrair a fiscalização.

O recurso extraordinário, que deve voltar a ser julgado hoje pelo STF, discute a violação do artigo 195, I, alínea b, da Constituição Federal. Esse texto determina que a seguridade social será financiada por recursos da União, Estados e municípios, e das contribuições sociais do empregador e da empresa, que incidem sobre a receita ou o faturamento.

Como o recurso julgado com repercussão geral não trata da Lei nº 12.973, tributaristas afirmam que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pode querer incluir o ICMS no cálculo da Cofins a partir da vigência da norma. "Por isso, recomendamos aos contribuintes entrar com ação também com base no paragrafo 4º do artigo 12 da lei. Aos que já possuíam ações em curso orientamos a rever o pedido", afirma o advogado Luís Alexandre Barbosa, do LBMF.

Segundo o dispositivo, na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. "Mas é possível que, com base no caput do mesmo artigo, a PGFN alegue o contrário", diz Barbosa.

Por isso, quem entrou com ação judicial para questionar o ICMS no cálculo do PIS e da Cofins só com base na Constituição terá que propor uma nova ação, segundo o advogado Luis Augusto Gomes, do Tess Advogados. "Como a Lei 12.973 mudou o conceito de receita bruta, quem não tinha se baseado nela terá que entrar com uma ação específica para afastar a aplicação da norma. Embora os argumentos sejam os mesmos, o pedido é diferente", afirma o tributarista.