A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins representa para as empresas receita extra em uma época de crise. Por isso, as companhias que entraram na Justiça para tirar o imposto dessa conta buscam saber quanto podem recuperar.

Por ora, a decisão do STF só tem impacto no caixa das empresas com decisão desfavorável da primeira instância. "Como a decisão do Supremo é de repercussão geral, agora elas podem pedir por meio de liminar para deixar de pagar as contribuições, com o ICMS na conta, daqui em diante", afirma o advogado Luís Alexandre Barbosa, do LBMF Advogados.

Na segunda instância ainda não há reflexo financeiro porque lá as ações estão paralisadas (sobrestadas), esperando a possibilidade de modulação do julgamento no STF. Para advogados, como a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirmou que recorrerá para limitar os efeitos da decisão, ainda vale a pena entrar com mandado de segurança para tentar conseguir de volta o que foi pago a mais nos últimos cinco anos.

O cálculo do que será restituído é complexo. Muitos tributaristas afirmam que a conta deverá ser feita com base na alíquota efetiva do ICMS na nota fiscal, não pela alíquota nominal. Em relação à energia, por exemplo, a alíquota nominal do imposto é de 25%, mas a efetiva chega a 33,33%.

"Mas para receber o que foi pago a maior, a empresa tem que ter a certeza do direito – o que depende do trânsito em julgado da decisão do STF – e a liquidez do valor, o que será determinado por meio de pedido de homologação à Receita Federal ou de perícia ao juiz", afirma Barbosa.

Os advogados que hoje entram com ação na Justiça propõem mandados de segurança. Nesse caso, não haverá cobrança de verbas sucumbenciais, caso o STF decida que a decisão só terá efeitos para quem entrou com ação até a data do julgamento (dia 15).

"Ainda dá tempo de ajuizar porque a decisão do STF só terá efeito a partir do julgamento dos embargos da PGFN. A decisão só é final com o trânsito em julgado", diz José Andrés Lopes da Costa, tributarista do Chediak Advogados.

Agora, para a modulação ser aplicada, serão necessários os votos de oito ministros. E devem ficar caracterizadas duas justificativas: a insegurança jurídica e excepcional interesse social.

Para o advogado Marcelo Bez Debatin da Silveira, do Lobo & de Rizzo Advogados, é possível que o pedido da PGFN não seja aceito. "Não há insegurança jurídica, por exemplo, porque em 2014 o STF já havia decidido pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins", afirma.

Segundo o advogado, o risco é a PGFN basear-se na Lei nº 12.973, de 2014. A norma traz um conceito mais abrangente de receita bruta. "Os procuradores podem usar a lei para alegar que, desde a vigência dessa lei, em 2015, o ICMS pode ser incluído no cálculo das contribuições", diz.

Como o mesmo tema ainda deverá ser analisado pelo Supremo por meio da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18, existe também a possibilidade do tema ser julgado em sentido diverso. "Mas isso é improvável. A não ser que mude a composição da Corte", afirma Silveira.

Com a decisão do STF, há também empresas temendo que a PGFN passe a cobrar o estorno do ICMS incluso no cálculo dos créditos de PIS e Cofins, usados nos últimos cinco anos, das empresas sob o regime não cumulativo. "Isso poderá acontecer após o trânsito em julgado da decisão do STF, mas não de imediato. O Fisco cobraria esses montantes nas fiscalizações", diz o tributarista.