A Receita Federal passou a entender que incide 15% de Imposto de Renda na Fonte sobre as importâncias remetidas ao exterior pelo "direito de comercialização ou distribuição de software, para revenda a consumidor final".

Importante para a maioria das empresas que importam tecnologia para suas atividades, a alteração está na Solução de Divergência nº 18, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit). Por causa da mudança, as empresas que aplicaram solução de divergência anterior sobre o assunto poderão ser cobradas pelo Fisco.

A norma muda a Solução de Divergência nº 27, de 2008, até então vigente. As soluções de divergência unificam o entendimento da Receita Federal, após terem sido editadas soluções de consulta divergentes sobre o mesmo tema.

Segundo a Solução de Divergência nº 18, o imposto será exigido quando o consumidor final receber a licença de uso do software, por enquadrar-se no conceito de royalties. Mas advogados tributaristas contestam essa caracterização a partir de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que entende incidir ICMS sobre o software de prateleira - desenvolvido para ser vendido em série, portanto, uma mercadoria.

O advogado Fábio Alexandre Lunardini, tributarista do Peixoto & Cury Advogados, afirma que, desde a decisão do STF, existia a convicção de que as remessas para o exterior a título de aquisição de licença de software não customizado - de prateleira - constituía uma mercadoria. "Sendo mercadoria, na remessa para pagar por ela não haveria incidência de IR na Fonte. Era esse o conteúdo da solução de 2008", diz.

Segundo Lunardini, por meio da nova solução de divergência, a Receita interpreta o pagamento pelo software, como sendo pelo direito de comercialização e distribuição constitui royalties. Desta maneira, incide o IR na Fonte. "Em tese, a operação também estaria sujeita à 10% de Cide, mas a própria solução aponta que a contribuição não incide sobre programa de computador, salvo quando envolver transferência de tecnologia", afirma.

O novo entendimento da Receita pode gerar discussão judicial para afastar a cobrança da tributação. Para o advogado tributarista Luiz Rogério Sawaya, do Nunes e Sawaya Advogados, a nova solução de divergência contraria a jurisprudência do STF. "O direito de comercialização não é direito autoral para serem cobrados royalties nem, portanto, IR na Fonte", diz.

Além disso, para Sawaya, a solução distancia-se da realidade do mercado. "Hoje em dia, a empresa de tecnologia faz um contrato com uma companhia em Portugal, por exemplo, e paga determinado valor pelo software que será usado pelos clientes dela, no Brasil, via download. Isso é compra e venda", afirma. "Uma alternativa para evitar ditar discussão judicial, aliás, é mudar a descrição da operação no contrato para 'compra e venda'."

As empresas que aplicaram a solução de divergência anterior podem ser autuadas, inclusive em relação a operações realizadas antes da publicação da nova orientação. Contudo, como havia norma orientadora anterior da administração tributária, o Fisco somente pode cobrar o imposto em si. "Nesse caso, o artigo 100 do Código Tributário Nacional impede a cobrança de multa e juros", diz Sawaya.