Depois de quase 20 anos e dois julgamentos no Supremo Tribunal Federal (STF) – o último deles com repercussão geral -, os contribuintes ainda têm que incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A Receita Federal manterá a cobrança considerada inconstitucional até ser esgotada a possibilidade de recurso, o que deverá acontecer só depois de julgado o pedido de modulação que será apresentado por meio de embargos de declaração.

Por enquanto, a orientação é que Receita e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) continuem insistindo na tese, seja nas autuações ou em recursos em processos que não estão sobrestados. Ambas dependem de procedimentos burocráticos para alterarem a forma como é feita a cobrança e, para isso, precisam que a repercussão geral tenha transitado em julgado, segundo Rogério Campos, titular da Coordenação-Geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional (CRJ).

Desde o julgamento do Supremo, em março, foram ajuizadas cerca de mil novas ações sobre o tema. De acordo com Campos, sem a limitação temporal da decisão, surgiu uma nova onda de demandas de contribuintes que querem aproveitar o julgamento caso os ministros fixem como prazo a data do trânsito em julgado.

Se a decisão for confirmada sem modulação, acrescenta Campos, os lançamentos posteriores poderão ser cancelados. Assim, não haveria prejuízo para os contribuintes. "Na prática, hoje o cenário é de mais insegurança do que antes do julgamento", afirma o procurador.

Uma solução de consulta, publicada no começo de abril, reforça o entendimento de que, até a conclusão do julgamento, nada muda. O texto da resposta (nº 6.012) não trata diretamente da análise da repercussão geral – refere-se ao ICMS Importação -, mas chamou a atenção de tributaristas por tratar da aplicação de outro precedente à tese e ter sido publicado pouco depois da decisão do Supremo.

Não há, porém, um prazo para o julgamento ser finalizado. O Supremo tem 60 dias para publicar o acórdão da decisão tomada em março e a Fazenda Nacional, com o texto em mãos, terá dez dias úteis para apresentar os embargos de declaração. Depois disso, não há prazo para que o processo seja pautado e volte a ser julgado pelo Plenário.

A falta de acórdão, no entanto, não foi um empecilho para a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Ainda no início de abril, os ministros começaram a aplicar a decisão. Por maioria, resolveram seguir a repercussão geral, deixando de lado um repetitivo com entendimento contrário. Para o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, a repercussão geral teria validade a partir de sua proclamação e já poderia ser aplicada aos demais processos. A PGFN afirmou na ocasião que recorreria.

Apesar de reconhecerem o trâmite burocrático a que a Receita Federal está sujeita, no cenário atual de crise, advogados consideram que, ao manter o ICMS na base do PIS e da Cofins, o governo está "cobrando errado".

A advogada Daniella Zagari, do escritório Machado Meyer, afirma que, na solução de consulta, mesmo tratando de outro julgamento, está indicado que, enquanto a PGFN não editar ato declaratório, a Receita Federal não está vinculada à decisão em repercussão geral. "Os contribuintes se questionam se já podem tirar o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, o que depende de cada caso", diz.

Para o advogado Fábio Calcini, do escritório Brasil Salomão & Matthes Advocacia, a decisão do STF produz efeitos desde a publicação da ata – no dia 17 de março, dois dias após a sessão. Portanto, os contribuintes já poderiam seguir o posicionamento e excluir o ICMS do cálculo.

O advogado destaca que a jurisprudência do Supremo é contrária à modulação para o futuro, especialmente em matéria tributária. De acordo com ele, a solução de consulta gerou certo medo entre os clientes. "Alguns estão se convencendo agora a excluir o ICMS", diz. Mas, acrescenta Calcini, até a publicação do acórdão há uma situação de insegurança.