O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) consolidou as regras para o pagamento do ICMS pela sistemática da substituição tributária (ST) no país. Por meio desse sistema, as empresas antecipam o recolhimento do imposto para o Estado presumindo o preço pelo qual o produto será vendido ao consumidor final.

Tributaristas consideraram positiva a edição do Convênio ICMS nº 52, publicado no Diário Oficial da União de sexta-feira, pelo fato de terem todas as regras sobre o assunto em um único ato. O convênio revoga outras cinco normas sobre substituição tributária e esclarece algumas regras.

Chamou mais a atenção dos especialistas a parte relacionada ao Código Especificador da Substituição Tributária (Cest). Esse código foi criado para estabelecer um padrão na identificação das mercadorias tributadas pelo ICMS-ST, especialmente nas fronteiras entre os Estados. Se há dúvidas, os produtos podem ficar parados nessas barreiras interestaduais por dias.

O prazo para a entrada em vigor do Cest foi mantido em 1º de julho deste ano. Contudo, advogados interpretam que ele poderá ser cobrado de empresas tributadas pelo Simples com base no novo convênio.

Uma liminar do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu a exigência para as micros e pequenas empresas, com base no Convênio nº 93, de 2015. Ela é fruto de uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para afastar a exigência para as empresas do Simples. Porém, revogou-se agora o Convênio 93.

"A cobrança será possível porque a redação do novo convênio, agora em vigor, é a mesma da cláusula considerada inconstitucional pelo STF", afirma o advogado Marcelo Bolognese, do Bolognese Advogados.

O tributarista comemora a cláusula que estabelece aos Estados fazer a revisão das normas que tratam do ICMS-ST vigentes, "de modo a reduzir o número de acordos por segmento, observado o cronograma previsto". Para ele, a medida é importante porque há, atualmente, uma multiplicidade de protocolos sobre o mesmo tema, o que algumas vezes leva as empresas a serem autuadas.

O novo convênio pode sanar algumas dúvidas sobre a aplicação da substituição tributária sobre os mesmos produtos nos vários Estados. A publicação do Convênio nº 92, de 2015 – o primeiro editado para uniformizar as regras – deixou o mercado confuso.

"Alguns Estados adaptaram as normas internas ao convênio, mas outros não. E nem todos fizeram isso exatamente como estava no convênio, causando muita insegurança no mercado", diz o advogado Maurício Barros, do Gaia, Silva, Gaede Advogados,.

Segundo o tributarista, o novo convênio deixa claro que os Estados terão liberdade para determinar quais mercadorias serão tributadas pelo ICMS-ST. "Mas quem decidir cobrar deverá se submeter às regras do Convênio nº 52. E as respectivas normas internas deverão ser obrigatoriamente adaptadas", diz Barros.

O novo convênio também unifica no país o entendimento de que, se o substituto tributário não recolher o ICMS-ST, o substituído pode ser chamado a pagar. "Com isso, essa responsabilização subsidiária tende a aumentar. Mas a medida é discutível porque somente lei pode criar responsabilidade", afirma Barros.

O substituto tributário é a empresa que antecipa o recolhimento do ICMS em nome dos demais estabelecimentos de uma mesma cadeia produtiva, que são os substituídos.

Para Barros, também pode levar a litígios a cláusula que determina que, para o cálculo do ICMS-ST, não devem ser considerados os preços de promoção. "Isso porque esse é o preço real da mercadoria. Não usá-lo nesse cálculo pode levar ao pagamento de ICMS-ST a mais", diz.