Empresas que recolhem o ICMS por meio da substituição tributária têm levantado a tese no Judiciário de que o valor recolhido do imposto deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. A tese surge em decorrência da recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que autorizou os contribuintes a não incluírem o ICMS no cálculo das contribuições sociais.

Por exigência de legislações dos Estados, alguns produtos são submetidos ao regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária. Nesse sistema, que visa facilitar a fiscalização pelas Fazendas estaduais, um contribuinte da cadeia de consumo fica responsável pelo recolhimento do imposto dos demais.

Baseadas na decisão do Supremo no RE 574.706, tomada em repercussão geral, empresas que estão na condição de substituído tributário começaram a buscar a exclusão do tributo, ou seja, passaram a não considerar a parcela destinada ao ICMS-ST, destacada no documento fiscal, como receita da empresa, para fins de apuração do PIS/Cofins.

A busca é possível, já que, segundo o advogado Breno Vasconcelos, a discussão sobre o ICMS-ST tem exatamente o mesmo fundamento da tese da decisão do Supremo que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

“A única diferença é que o regime de substituição tributária tem um modelo de apuração diferente”, explica Vasconcelos, sócio do Mannrich, Senra e Vasconcelos Advogados.

Apesar de existir precedente favorável aos contribuintes, o Supremo ainda não se manifestou em relação ao caso específico, e a Fazenda Nacional ainda analisa a matéria na Coordenação-Geral da Representação Judicial (CRJ).

Em fevereiro, a 2ª Vara Federal de Florianópolis reconheceu o direito de uma empresa de tintas de excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor do ICMS-ST pago por ocasião da suas compras, na qualidade de contribuinte substituído, e posteriormente embutido no preço das mercadorias que comercializa ao consumidor final.

A decisão levou em conta o questionamento de uma empresa específica, e segundo Tathiane Piscitelli, professora de Direito Tributário da FGV-SP, o precedente serve para mostrar para outros juízes que a tese já foi aceita.

“A racionalidade da tese entre o ICMS e o ICMS-substituição tributária é a mesma, mas a decisão do STF serve apenas para afastar o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O Supremo ainda não se manifestou expressamente sobre isso, então a aplicação não é automática”, esclarece.

Segundo especialistas em direito tributário, muitas vezes, os substituídos, por estarem no meio da cadeia econômica, arcam com o ICMS-ST no ato de aquisição das mercadorias e ficam obrigados a pagar PIS e Cofins sobre o ICMS-ST,  ao efetuarem suas vendas.

De acordo com o advogado Fabio Brun Goldschmidt, sócio do escritório Andrade Maia Advogados, o Supremo não fez distinção em relação à substituição tributária, no julgamento do RE 574.706.

“Tendo a decisão proferida como premissa, as pessoas jurídicas substituídas, assim como as substitutas, vêm excluindo da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor referente ao ICMS recolhido também na sistemática da substituição tributária. Cada elo da cadeia pode excluir da base o ICMS que lhe corresponde. E isso independe do fato de o imposto haver sido antecipado pelo substituto”, explicou.

Para tributaristas consultados pelo JOTA, porém, é arriscado excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins sem decisão judicial para tanto, uma vez que o fisco pode não ter a mesma opinião que as empresas.

Goldschmidt tem opinião mais flexível nesse aspecto. Para ele, é possível excluir o tributo sem ter uma decisão específica, por se tratar de precedente firmado em repercussão geral, embora seja “conduta mais arrojada”.

“O ideal é estar respaldado em decisão judicial, já que a Receita não entende dessa forma e ainda discute o tema. Há, também, a possibilidade de efetuar depósito judicial do tributo”, ressaltou.

O tributarista Igor Mauler Santiago, sócio do Sacha Calmon Advogados, reconhece que a lógica entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e do ICMS-substituição tributária é a mesma e que optar pela exclusão “não é forçar a barra”.

No entanto, pelo fato de o Supremo ainda não ter decidido o caso em definitivo, Santiago aconselha as empresas a pedirem a exclusão ao Judiciário.

Filhotes de tese

Muito esperado, o julgamento do RE 574.706 enterrou um debate de décadas ao impedir que a Receita Federal cobre o PIS/Cofins com os valores do ICMS embutidos no cálculo, mas ainda deixou dúvidas no ar. Uma delas é sobre o momento em que a decisão surtirá efeito.

O Supremo vai analisar o pedido de modulação dos efeitos da decisão por meio de embargos que declaração da Fazenda Nacional. Outra incógnita é sobre o impacto do precedente em outras discussōes semelhantes, como a do ICMS-ST e do ISS, o Imposto sobre Serviços.

A decisão do Supremo foi pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, afirmando que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, por não se enquadrar no conceito de receita.

ISS

A exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins também gerou discussões no STJ em relação a possibilidade de estender tal entendimento para o ISS.

Em junho, a maioria da 1ª Turma do tribunal barrou a possibilidade de estender para o ISS o entendimento fixado sobre a  exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais.

Somente o relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ficou vencido, por entender que apesar de o STF ainda não ter analisado o tema em relação ao ISS, não há nenhum impedimento para que o STJ o faça. Para o restante dos ministros, porém, é necessário aguardar a decisão do Supremo.

No entanto, mesmo sem o entendimento final do Supremo em relação à modulação dos efeitos da decisão, o STJ possui jurisprudência consolidada pela possibilidade de inclusão do ISS na base do PIS/Cofins. O tribunal fixou a tese em recurso repetitivo, em junho de 2015 (Resp 1.330.737).