Uma indústria gaúcha obteve na Justiça a primeira liminar que permite a inclusão de débitos de tributos retidos na fonte no novo Refis. A decisão é para pagamento à vista, com os benefícios do programa, o que reduz consideravelmente o valor que a empresa deverá dispor para quitar as dívidas por meio do Programa Especial de Regularização Tributária (Pert).

Com a liminar, a empresa poderá pagar uma entrada de 20% do débito e o restante com créditos de prejuízo fiscal. E se o total incluído no programa não superar R$ 15 milhões, o percentual cai de 20% para 7,5%.

Cabe recurso. Mas o precedente já pode ser usado por outros contribuintes com débitos de tributos retidos na fonte, como o Imposto de Renda (IR), a contribuição previdenciária sobre a folha de salários, o Funrural, entre outros.

Esses débitos também são relevantes para a Receita Federal. De acordo com o órgão, considerando o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), Contribuições Sociais Retidas na Fonte (CSRF) e Contribuições Sociais e Imposto de Renda Retidos na Fonte (Cosirf), hoje existe um passivo tributário de R$ 104,1 bilhões. Desse total, R$ 42,98 bilhões estão na situação devedora e R$ 57,12 bilhões em fase de discussão administrativa ou judicial.

A liminar que favorece a indústria gaúcha foi concedida pela juíza federal Ana Inés Algorta Latorre, da 14ª Vara Federal de Porto Alegre. Nela, a magistrada considera que a Receita Federal "extrapolou seu poder de regulamentação ao restringir o aproveitamento do Pert".

"Há somente uma limitação legal expressa no sentido de impossibilitar a inclusão de determinado débito em razão de sua natureza ou circunstâncias de seu lançamento. E ela não abrange os débitos provenientes de tributos passíveis de retenção na fonte, de desconto de terceiros ou de sub-rogação", afirma a juíza na decisão.

Na Medida Provisória nº 783, de 2017, criou o novo Refis, o artigo 12 restringe expressamente a inclusão de multas decorrentes da constatação de sonegação, fraude ou conluio, após decisão administrativa definitiva.

Contudo, recentemente, a Receita editou a Instrução Normativa nº 1.711 para regulamentar a MP 783. E o artigo 2º, parágrafo único, inciso II da IN determina que "não podem ser liquidados na forma do Pert os débitos provenientes de tributos passíveis de retenção na fonte, desconto de terceiros ou sub-rogação". Esse é o dispositivo considerado ilegal por ser mais abrangente do que a medida provisória.

Na ação, a indústria gaúcha argumenta que a MP do novo Refis somente veda o parcelamento desses débitos. "Mas não proíbe o pagamento à vista, com as benesses concedidas pelo programa, que é o que a empresa pretende usar", afirma Tiago Brasileiro, sócio do Martinelli Advogados e representante da empresa no processo.

Por nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) diz que ainda não foi notificada da liminar. Mas alega que o artigo 11 da MP 783 determina que deve ser aplicado o artigo 14, caput, inciso I da Lei nº 10.522, de 2002.

O dispositivo veda a concessão de parcelamento de débitos relativos a tributos passíveis de retenção na fonte, desconto de terceiros ou sub-rogação. "Infere-se, dessa forma, que a Instrução Normativa nº 1.711/2017 não extrapolou os parâmetros legais previstos na MP 783", afirma na nota.

"Ao contrário do que diz a PGFN, para quem vai pagar à vista, mesmo que de modo fracionado, é legal incluir os débitos de tributos retidos na fonte no Pert", afirma Alessandro Mendes Cardoso, do Rolim Viotti & Leite Campos Advogados. Ele concorda com os argumentos da indústria gaúcha de que apenas o parcelamento é vedado. "Por isso, outros contribuintes podem usar a liminar para tentar obter o mesmo direito", diz.

O advogado Leo Lopes, do WFaria Advogados, lembra que quando o legislador resolveu vetar tanto a possibilidade de parcelamento como a de pagamento à vista deixou tudo claro no texto na MP. "No caso dos débitos de retenção na fonte é vedado só o parcelamento", afirma.

Lopes diz que se a empresa não tiver urgência, como a necessidade de imediata obtenção de certidão negativa de débitos para obtenção de empréstimo, por exemplo, deve esperar até a conversão da MP em lei. "Temos a expectativa de que isso fique claro na lei. Senão, a alternativa é obter uma liminar."

O escritório MVA já havia sido consultado por alguns clientes para saber se seria possível obter liminar no mesmo sentido, segundo o sócio Geraldo Valentim. "Há espaço para discutir no Judiciário com base na interpretação literal do texto da MP. A restrição para débitos retidos na fonte é aplicável só para parcelamento", diz. "Mas o artigo 11 da norma fortalece a argumentação da PGFN. Ainda existe um risco."