Os contribuintes conquistaram no Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo – última instância administrativa – três precedentes contra a cobrança de ICMS sobre veiculação de publicidade na internet. As decisões cancelaram autuações anteriores à edição da Lei Complementar nº 157, de dezembro de 2016, que incluiu expressamente a atividade na lista de serviços tributáveis pelo ISS.

A norma, segundo advogados, acabou com o conflito de competência que surgiu com um veto na lista de serviços da Lei Complementar 116, de 2003. Exclui-se o item 17.07 (veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio), o que abriu espaço para os Estados tributarem a veiculação de publicidade pela internet.

Após o veto surgiram duas correntes. Uma de contribuintes que defendem que não permitiria a cobrança de ISS e sequer autorizaria a tributação pelos Estados. Outra de que continuava intacto o direito ao recolhimento do tributo municipal com a manutenção de um item anterior, o 17.06 (propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários).

Uma das decisões do TIT beneficia o Google Brasil Internet. A maioria dos integrantes da 12ª Câmara Julgadora, com base em voto divergente da juíza Lílian Zub Ferreira, considerou que a Lei Complementar 157/2016 solucionou o conflito de competência em favor do Fisco municipal, afastando a possibilidade de interpretar que a atividade poderia ser enquadrada como "serviço de comunicação", tributável pelo ICMS (artigo 155, inciso II, da Constituição Federal).

Para a juíza, não se trata de aplicação retroativa da norma, "mas sim da cognição de que os serviços que agora foram incluídos na Lei Complementar nº 116/2003 [dentre eles a inserção de publicidade na internet], nunca foram base de cálculo para a incidência do ICMS".

No entendimento do relator, juiz Rodrigo Pansanato Osada, porém, a atividade só estaria sujeita ao ISS após a entrada em vigor da lei complementar de 2016. "Dirimiu [a norma], de fato, o conflito de competência entre Estados e municípios, entretanto, de modo prospectivo à sua vigência e eficácia", afirma em seu voto, acrescentando que "é norma tipicamente material, não podendo atingir atos jurídicos perfeitos nem modificar situações preexistentes".

Com a decisão, o Google conseguiu anular autuação que cobra R$ 331,4 milhões em ICMS, referentes ao ano de 2012. A Fazenda estadual protocolou recurso à Câmara Superior, que já colocou em pauta a questão, por meio de recurso do Yahoo. O mérito só não foi analisado porque o "paradigma" apresentado pelo contribuinte não foi aceito.

A mesma turma julgou caso do Facebook e também por maioria de votos, com base no entendimento da juíza Lílian Zub Ferreira, afastou autuação fiscal por deixar de emitir, no período de maio a dezembro de 2012, notas fiscais de serviço de comunicação no valor total de R$ 147,9 milhões. Também neste caso foi apresentado recurso pela Fazenda estadual.

Em outro julgamento, na 3ª Câmara Julgadora, a Process Solutions Tecnologia e Informática obteve decisão unânime contra a tributação pelo ICMS. A relatora do caso, juíza Mauren Gomes Bragança Reto, entendeu que, mesmo antes da Lei Complementar nº 157, de 2016, a atividade não estava sujeita ao imposto estadual.

"Evidenciou-se, ainda mais, a sem razão da concorrência entre a incidência do ISSQN e do ICMS-comunicação na divulgação de propaganda e publicidade por quaisquer meios, inclusive por meio eletrônico", diz a relatora.

Em seu voto, o juiz Maurício Barros lembrou que, até o advento da Lei Complementar 116/03, o serviço era tributado pelo ISS. E que o fato de o item 17.07 da lista anexa à Lei do ISS ter sido vetado não autoriza, automaticamente, que os Estados pretendam tributá-lo via ICMS. A Fazenda já recorreu à Câmara Superior.

Para advogados, as decisões administrativas são acertadas por entenderem que o serviço nunca foi de comunicação, sujeito ao ICMS. E que a norma de 2016 veio apenas solucionar o conflito de competência.

"A lei complementar confirma que se trata de serviço passível de tributação pelo ISS e apenas inova ao autorizar, a partir de então, a criação de leis municipais neste sentido", afirma o advogado José Maria Arruda de Andrade, do Gaia Silva Gaede Advogados. "Os Estados nunca tiveram autorização para considerar tal serviço como de comunicação."

No entendimento do advogado Adolpho Bergamini, do Bergamini & Collucci Advogados, os posicionamentos dos juízes foram corretos ao sustentarem que o ISS sempre incidiu sobre a veiculação de publicidade, nunca o ICMS. "Colocam, de modo acertado, que o posicionamento pela não incidência do ISS não se deve a uma suposta retroatividade da Lei Complementar 157."

Procurado pelo Valor, o Google preferiu não comentar o assunto. O Facebook não deu retorno até o fechamento da edição e a reportagem não conseguiu localizar representante da Process Solutions.