O Decreto nº 9.101, publicado na sexta-feira para aumentar o PIS e a Cofins sobre combustíveis, pode ser questionado na Justiça. Advogados consideram a elevação da carga tributária inconstitucional.

Segundo Fabio Calcini, do Brasil Salomão & Matthes Advocacia, aumento de tributos somente pode produzir efeitos após 90 dias da publicação da norma. Assim, a majoração sobre os combustíveis só poderia valer a partir de outubro. O decreto prevê a entrada em vigor na data de publicação da norma.

"Há violação ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal [90 dias]", diz o tributarista, com base no artigo 150, inciso III, alínea c, da Constituição Federal. De acordo com esse dispositivo, é vedado à União cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação de lei que os instituiu ou aumentou.

O advogado Hugo Reis Dias, do Almeida Melo Advogados, afirma também que o aumento das alíquotas não poderia ser feito por meio de decreto. "Há ofensa ao princípio da legalidade tributária. A Constituição é muito clara ao afirmar que a majoração de tributos só pode ser realizada por lei, ressalvadas poucas exceções, entre as quais não está o aumento efetivo de alíquotas do PIS e da Cofins."

O artigo 153, parágrafo 1º, da Constituição diz que é facultado ao Poder Executivo da União alterar as alíquotas dos impostos sobre: importação de produtos estrangeiros; exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; produtos industrializados; e operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários. Por isso, o advogado interpreta que só podem ser alteradas por decreto as alíquotas de Imposto de Importação, de Exportação, IPI e IOF.

Segundo Dias, não somente as refinarias podem contestar a elevação da carga tributária na Justiça. "Quem sofrer com o repasse do aumento, como postos de combustíveis e até o consumidor final, pode questionar porque o ônus do tributo é transmitido pela cadeia produtiva", afirma.

As empresas que arcam com alto custo de frete também podem questionar a majoração na Justiça, segundo Rodolfo Rodrigues, sócio e coordenador da área tributária da Roncato Advogados. "E nada impede que qualquer contribuinte que se sinta lesado faça o mesmo porque é [o aumento] revertido no bolso de todos", diz. "Aliás, acredito que as empresas resolverão isso com o repasse para os preços."

A advogada Ana Utumi, do TozziniFreire Advogados, acredita que há mais chances de vitória para quem alegar que a nova norma federal fere o princípio da anterioridade nonagesimal. "Está expresso na Constituição e o STF já decidiu que esse princípio não pode ser alterado sequer por emenda constitucional", afirma.

Quanto à tese da violação do princípio da legalidade, Ana considera arriscada. "Ainda é preciso jurisprudência para sustentar essa interpretação", diz.

A tributarista lembra que, em 2015, o Decreto nº 8.426 elevou as alíquotas do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras, de zero para 4,65%. Muitas empresas contestaram a medida no Judiciário argumentando as mesmas violações constitucionais. "Contudo, a discussão ainda não chegou no STF, que então definirá se decreto pode majorar as contribuições", diz.

Há boa margem para os importadores e fabricantes de gasolina, óleo diesel, álcool e GLP tributados pelo regime especial regulado pelas leis 10.865, de 2004, e 9.718, de 1998, conseguirem na Justiça postergar essa majoração, ao menos para 2018, segundo Luiz Gustavo Bichara, do Bichara Advogados.

"Isso porque a opção pelo regime especial produz efeitos, de forma irretratável, durante todo o ano-calendário subsequente ao da ocorrência", diz. Assim, a opção pelo regime especial no início do ano daria segurança jurídica às empresas para o ano todo.