A Procuradoria-Geral da República (PGR) pode ser um aliado de peso dos contribuintes na discussão sobre a constitucionalidade do aumento do PIS e da Cofins dos combustíveis por meio do Decreto nº 9.101, publicado dia 21. Além de ter ajuizado em 2015 uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) contra a possibilidade de aumento das contribuições sociais por decreto, o órgão manifestou-se na quarta-feira de maneira favorável ao contribuinte em um recurso com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

A expectativa de advogados é que a PGR mantenha o entendimento ao se manifestar na Adin ajuizada na quarta-feira pelo Partido dos Trabalhadores (PT), com pedido de liminar, contra o Decreto 9.101. "A manifestação da PGR [no recurso] reforça a tese contra o aumento do PIS e da Cofins dos combustíveis. O órgão não deve mudar sua linha de raciocínio", diz o advogado Luís Alexandre Barbosa, do LBMF Advogados. Procurado pelo Valor, o órgão informou não poder adiantar como se posicionará na ação do PT.

Tanto o PT quanto o advogado Carlos Alexandre Komfahs – que ontem recorreu no Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região contra a cassação da liminar contrária ao decreto -, alegam que o Poder Executivo violou o princípio da legalidade. Previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, o princípio estabelece que a majoração de tributos somente pode ser feita por lei.

A liminar havia sido concedida em ação popular pelo juiz Renato Borelli, da 20ª Vara Federal do Distrito Federal. Após recurso da União, o presidente do TRF da 1ª Região, Hilton José Gomes de Queiroz, derrubou a decisão. Porém, não entrou no mérito da constitucionalidade da norma. Apenas considerou necessário afastar a decisão para a manutenção da ordem pública e evitar grave lesão à economia.

No recurso, a Advocacia-Geral da União (AGU) e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) abordaram o princípio da legalidade. Argumentam que a lei estabelece a alíquota máxima e que, por meio de decreto, pode-se reduzir ou restabelecer o percentual. E citam decisão do STF neste sentido, sobre taxa cobrada pelo Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Confea).

A questão, porém, será retomada pelos ministros com a análise da Adin proposta pela PGR contra os parágrafos 8º a 11º do artigo 5º da Lei nº 9.718, de 1998, a Lei do PIS e da Cofins. Esses dispositivos foram incluídos em 2008, pela Lei nº 11.727, para autorizar o Executivo a fixar e alterar, por meio de decreto, coeficientes para reduzir alíquotas das contribuições sociais incidentes sobre receita bruta auferida na venda de álcool carburante.

Na ação, a PGR afirma que o princípio da legalidade, por constituir direito fundamental do contribuinte, só pode ser restringido ou mitigado pela própria Constituição ou por lei. Afirma também que o poder delegado ao Executivo para, nos parâmetros contidos na lei de 2008, alterar alíquota de tributo "ofende a tipicidade fechada do direito tributário, ao retirar da lei em sentido estrito a função de definir os elementos essenciais da regra-matriz de incidência e por induzir situação de insegurança jurídica".

Segundo Sergio Montenegro, sócio do Montenegro e Girão Advogados Associados, a Adin foi uma requisição da banca à PGR porque o tributarista já havia obtido diversas liminares e até sentença contra a majoração do PIS e da Cofins via decreto para clientes que são distribuidores de álcool. A sentença, proferida pelo juiz Francisco Renato Codevila Pinheiro Filho, da 15ª Vara Federal do Distrito Federal, suspendeu a cobrança do PIS e da Cofins sobre o álcool, elevados pelo Decreto nº 6.573, de 2008.

Ontem, Montenegro apresentou à PGR requerimento para apresentação de medida cautelar na Adin, para que seja julgada preliminarmente pelo Supremo com urgência. O advogado argumenta que valendo-se da permissão trazida pela lei de 2008, questionada na ação da PGR, foi editado este ano o decreto que aumenta o PIS e a Cofins dos combustíveis. O relator da Adin é o ministro Dias Toffoli.

Montenegro afirma que o julgamento da Adin da PGR poderá impactar a discussão relativa ao Decreto 9.101. "Todos os julgamentos sobre aumento de PIS e Cofins via decreto, não importa o assunto, poderão ser definidos por meio do julgamento dessa ação", diz.

No Supremo também tramita o recurso que será julgado com repercussão geral, proposto pela fabricante gaúcha de aços planos Panatlântica no início deste ano. A companhia contesta o restabelecimento do PIS e da Cofins sobre receitas financeiras por meio do Decreto nº 8.426, de 2015. As alíquotas passaram de zero para 4,65%. O TRF da 4ª Região (Sul) decidiu de modo desfavorável à empresa, que recorreu ao STF.

Ao se posicionar no recurso, a PGR propõe a elaboração de uma tese, segundo a qual é inconstitucional "a norma legal que, limitando-se a dispor sobre a alíquota máxima da contribuição ao PIS e à Cofins, autoriza o Poder Executivo a reduzir e/ou restabelecer as alíquotas das referidas contribuições por regulamento infralegal". As exceções seriam os impostos que regulam o mercado como o Imposto de Importação, o de Exportação, IOF e IPI.

Para o tributarista Luiz Gustavo Bichara, sócio do Bichara Advogados, a manifestação da PGR corrobora a tese de que a majoração jamais pode ser manejada por decreto. "A redução, é claro, pode ser feita via decreto, por uma razão simples: não se ‘protege’ o contribuinte de algo que lhe é favorável [a redução do tributo]. Mas, para a majoração, a lei é inescapável", afirma.

O STF ainda não se posicionou sobre uso de decreto para aumentar PIS e Cofins, mas o advogado Luís Alexandre Barbosa, do LBMF Advogados, lembra que, ao julgar Adin sobre a Lei nº 11.205/95, de Pernambuco, os ministros decidiram que "o legislador não pode abdicar de sua competência institucional para permitir que outros órgãos do Estado – como o Poder Executivo – produzam norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, só pode derivar de fonte parlamentar".