A Receita Federal editou norma para esclarecer que as empresas domiciliadas no exterior devem pagar as alíquotas progressivas do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre os ganhos de capital decorrentes da venda de ativos não circulantes – equipamentos, investimentos, imóveis e participações societárias – localizados no Brasil. As alíquotas vão de 15% a 22,5%.

A regulamentação é importante, especialmente, para investidores estrangeiros. No ano passado, foi publicada a Lei nº 13.259 para alterar a legislação sobre a incidência de IR sobre ganhos de capital. A norma está em vigor desde janeiro. Porém, ficou a dúvida se em relação aos ativos não circulantes seria mantida a cobrança fixa de 15% ou seriam aplicados os novos percentuais.

Isso porque a nova lei estabelece que em relação a esse tipo de ativo deve ser aplicado o previsto na Lei nº 8.981, de 1995. E a antiga regulamentação, a Instrução Normativa (IN) nº 1.455, de 2014, determinava o pagamento de 15%. Agora, por meio da IN nº 1.732, publicada na terça-feira, a Receita alterou a IN 1.455.

De acordo com a nova instrução normativa, deve incidir 15% sobre a parcela dos ganhos até R$ 5 milhões; 17,5% sobre o quanto exceder os R$ 5 milhões até R$ 10 milhões; 20% sobre o valor que ultrapassar R$ 10 milhões até R$ 30 milhões; e 22,5% quanto ao que for além de R$ 30 milhões. E o parágrafo 7º estabelece que "aplica-se a alíquota [fixa] de 15% do IRRF incidente sobre o ganho de capital aos fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2016".

Para o advogado Fabio Lunardini, do escritório Peixoto & Cury Advogados, a IN traz segurança jurídica às empresas. Porém, o tributarista alerta que se uma empresa no exterior do ramo imobiliário, por exemplo, tem imóveis no Brasil para comercialização, tais bens podem ficar no ativo circulante e não haverá tributação. "O único problema é que a IN não deixa claro como essa empresa comprovará que o bem está no ativo circulante, já que os parâmetros contábeis de cada país são diferentes", diz.

Lunardini também sugere que o contribuinte verifique se não há acordo para evitar a bitributação firmado entre o Brasil e o país onde localiza-se a empresa. "Na maioria desses tratados, quando o residente no exterior aufere rendimentos obtidos no Brasil, o imposto já pago aqui reduz a carga tributária lá fora", afirma.

Contudo, muitos contribuintes que efetuaram operações entre janeiro e agosto, embasaram-se na IN de 2014 para recolher a alíquota fixa de 15% de IR. A informação é do advogado João Victor Guedes, sócio do L.O. Baptista Advogados. "Prevemos que a Receita deverá autuar essas empresas, com base na nova IN", diz o tributarista.

Mas o Fisco não poderá exigir desses contribuintes nada além da diferença de alíquota de IRRF, segundo Guedes. "Quem pagou só 15% de imposto até a entrada em vigor da IN 1732 e for autuado poderá alegar que está liberado do pagamento dos juros Selic e da multa de 75% sobre débito tributário não pago", afirma.

Isso porque o artigo 100 do Código Tributário Nacional (CTN) diz que qualquer ato da autoridade fiscal equivale à norma complementar à lei. Além disso, o parágrafo único desse dispositivo estabelece que a observância dessas normas "exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo".

A IN 1732 também estabelece que, nas incorporações de ações de investidores estrangeiros, a responsabilidade pelo recolhimento do IRRF será da incorporadora no Brasil.

Para o advogado Diego Aubin Miguita, do VBSO Advogados, o entendimento do Fisco é o de que esse tipo de operação equivale a uma alienação, o que pode levar a empresa brasileira a ter que arcar com outros ônus. "Dependendo da variação cambial, se houver ganho tributável, a incorporadora deverá quitar o IR sobre a operação, mesmo sem ter havido movimentação de caixa, e depois cobrar acionista por acionista", diz.

O advogado afirma que o tema está em discussão no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), em sentido desfavorável aos contribuintes. Em abril, a 1ª Turma da Câmara Superior considerou que houve ganho de capital em uma incorporação de ações realizada na fusão entre Sadia e Perdigão. Com a decisão, os conselheiros mantiveram autuação recebida pela Old Participações, que era uma das acionistas da Sadia.