A discrepância de entendimento da Receita Federal e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) a respeito da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias e os primeiros 15 dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença tem dificultado a vida de contribuintes.

Publicada na quarta-feira (23/8), a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 565.160 estipulou que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado. A decisão foi proferida em repercussão geral. O tribunal, porém, não discutiu a natureza das verbas por entender que a discussão é infraconstitucional.

Com o julgamento, apesar de ter sido favorável à Fazenda Nacional, por manter a diferença entre a contribuição social a cargo do empregador e a do empregado, foi mantido o entendimento de que deve ser seguida a decisão do STJ no REsp 1.230.957.

Por meio deste recurso, o tribunal superior definiu que o terço de férias e os primeiros 15 dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença devem ser excluídas da tributação do empregador. O entendimento também é aplicado aos casos de contribuição devida pelo empregado.

O imbróglio surgiu com a publicação das notas 115/2017 e 250/2017 pela Fazenda Nacional, se posicionando de forma contrária ao entendimento do STJ. A PGFN entende que essas verbas devem ser excluídas apenas da contribuição do empregado, mantendo a cobrança das devidas pelo empregador.

A Receita, por sua vez, afirmou que, independentemente do tributo ser devido pelo patrão ou pelo trabalhador, o tratamento conferido à contribuição é único para as verbas que compõem salário de contribuição e que os sistemas da Receita não permitiriam esse desencontro de informações. Ou seja, não se poderia cobrar a contribuição previdenciária sobre essas verbas apenas do empregador e não do empregado.

A “solução” veio com a Solução de Consulta COSIT 99.101. A publicação confirmou que o entendimento da Fazenda Nacional permanece inalterado, apesar da decisão do STJ. Portanto, a Receita Federal irá cobrar a contribuição previdenciária tanto do empregado quando do empregador,  mas quem entrar na Justiça para afastar a contribuição do empregado vai ganhar, e a Fazenda Nacional sequer vai recorrer.

“Isso começa a gerar uma situação desagradável para os contribuintes”, afirma o Felipe Kneipp Salomon, do escritório Levy & Salomão Advogados. “Se não pagar a contribuição, a Receita autua, então o contribuinte vai ao Judiciário e a Fazenda nem vai recorrer, ou seja, começou a gerar um procedimento paralelo da Receita e da Fazenda”, explica o advogado.

De acordo com Salomon, o Judiciário costuma seguir o entendimento do STJ sobre essas verbas e as empresas aguardam para que a discussão seja pacificada em breve, pois o pagamento do terço de férias tem incidência anual na contribuição previdenciária.

Diferença nas contribuições

De acordo com advogados ouvidos pelo JOTA, a essência das contribuições do empregado e do empregador é a mesma, apesar de serem dispostas em dispositivos separados na Constituição Federal – artigo 195, incisos I e II.

“É lamentável que se tenha uma indefinição entre a PGFN e a Receita”, diz o advogado Rodolfo Rodrigues, sócio da Roncato Advogados.  “Isso é causado justamente pela falta de unidade nos julgamentos desses temas”, aponta Rodrigues, que também entende ser equivocado tratar de forma diferente a contribuição devida pelo empregado e pelo empregador.

Em seu voto no RE 565.160, o ministro Alexandre de Moraes, do STF, fundamentou que as contribuições possuem a mesma essência. “Seria incongruente que a contribuição previdenciária patronal incidisse sobre base econômica mais restrita que aquela sobre a qual incide a contribuição devida pelos empregados, especialmente se considerado sua destinação ao custeio da Seguridade Social, e frustraria o imperativo constitucional de equidade na forma de participação no custeio da Seguridade”, afirmou o magistrado.

Um dos problemas é que, enquanto não for pacificado se a base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador ou empregado são diferentes, e quais verbas podem ser ou não consideradas indenizatórias, a discordância entre os órgãos e os contribuintes continuará.

“O Supremo abriu esse precedente para a procuradoria continuar discutindo a matéria. Se ela não fizer isso, pode trazer um prejuízo na arrecadação. Mas a Fazenda se aproveita dessa divisão para prorrogar questões que possuem tendência de serem resolvidas de forma desfavorável à União”, afirma Rodrigues.

O advogado também alertou que, com o novo Código de Processo Civil, a Fazenda Nacional terá que se atentar aos honorários de sucumbência, que antes possuía um valor de condenação baixo. Agora, como os percentuais do valor da condenação incidem sobre o valor do benefício econômico, e não no valor da causa, é possível que a Fazenda arque com prejuízos maiores, a depender do valor da sucumbência recursal.

“Devido ao julgado do STJ, há um precedente forte a favor dos contribuintes, no entanto, não se pode retirar essas verbas da tabela de incidência do INSS justamente por ter esse entendimento da Receita Federal”, conclui Rodrigues.