A discussão sobre a possibilidade de o executivo ter restabelecido, por decreto, a cobrança de PIS e Cofins sobre receitas financeiras das empresas está dividindo os ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em um período de menos de dez dias as duas turmas de direito público analisaram processos sobre o tema, porém deram resultados distintos aos casos.

A discussão é inédita no tribunal, e, por conta da divergência, poderá ser levada à 1ª Seção. O colegiado reúne todos os ministros que julgam direito público no STJ.

O caso

Em 2015 o governo elevou de zero para 4,65% a alíquota das contribuições sociais sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge. A edição do Decreto 8.426 gerou uma onda de questionamentos no Judiciário.

Em recente decisão, a 1ª Turma declarou a legalidade da incidência do PIS/Cofins sobre o faturamento das empresas, bem como reconheceu a legalidade do Decreto 8.426, que majorou as alíquotas das contribuições.

No entanto, em julgamento realizado nesta terça-feira (26/9), a 2ª Turma alegou risco de usurpação da competência do STF, e não proveu recurso que questionava a legalidade do Decreto 8.426/2015.

Na 1ª Turma, o placar final foi apertado: 3 X 2. O entendimento vencedor foi do ministro Gurgel de Faria, que afirmou que o aumento das alíquotas por decreto é legal, já que a norma apenas trabalhou dentro do que a Lei 10.865/2004 permitiu. Assim também votaram os ministros Sérgio Kukina e Benedito Gonçalves.

Já o relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, e a ministra Regina Helena Costa se posicionaram a favor dos contribuintes, ao entenderem pela não incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras. Os dois ministros concordaram pela ilegalidade de se restabelecer alíquota por decreto.

2ª Turma

A discussão na 2ª Turma,  apesar de envolver a mesma matéria, foi diferente. Por unanimidade, os ministros seguiram o entendimento do relator do caso, ministro Herman Benjamin, que alegou que o parágrafo 2º do artigo 27 da Lei 10.865/2004 faculta ao Poder Executivo reduzir e restabelecer aos percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do artigo 8º da lei as alíquotas do PIS e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das contribuições.

“Não é possível reconhecer a ilegalidade do artigo 1º do Decreto 8.426/2015, que traduz o exato cumprimento do artigo 27 da Lei 10.865/2004 e lhe dá respaldo”, afirmou o ministro.

Segundo Benjamin, a pretensão da recorrente era afastar a incidência do dispositivo legal, providência que, no caso, somente poderia ser realizada através da sua declaração de inconstitucionalidade, nos termos da súmula 10 do STF, “o que corrobora com a assertiva de que a matéria veiculada no recurso especial é própria de recurso extraordinário, razão pela qual não compete ao STJ adentrar a questão, sob pena de usurpação da competência do STF”.

Segundo Tathiane Piscitelli, professora da FGV Direito SP, a discussão sobre a matéria pode chegar à 1ª Seção do STJ, responsável por resolver controvérsias entres as turmas.

“Quando existe uma divergência entre turmas do STJ pode haver recurso de embargos de divergência para dirimir essa divergência. O recurso está previsto no artigo 1.043 no novo CPC, que prevê ser embargável acórdão de turma que em recurso especial divergir do julgamento de qualquer outro órgão do tribunal”.

Segundo Tathiane, o dispositivo poderia ser aplicado ao caso concreto, mesmo a divergência sendo entre um acórdão que entra no mérito da questão, como aconteceu na 1ª Turma, e outro que não conheceu do recurso, como ocorreu na 2ª turma.

“Há divergência passível de ser dirimida via embargos e por isso, se houver o recurso, a discussão vai para a 1ª Seção do STJ, que vai decidir se o tribunal pode conhecer do recurso, se o tema é constitucional ou se eles devem ficar nos limites da legalidade mesmo”, afirma Tathiane.