Especialistas esperam que o Supremo Tribunal Federal (STF) julgue em breve uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) que pretende derrubar a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre softwares.

Segundo o especialista em direito tributário do Andrade Maia Advogados, Fabio Brun Goldschmidt, a lei mato-grossense antecipou na década de 1990 uma discussão extremamente atual sobre a tributação de programas de computador independentemente da existência de um suporte físico.

"O ICMS pressupõe a existência de uma mercadoria física com transferência de propriedade. No caso do software, o que existe é um trabalho intelectual, que dificilmente poderá ser considerado mercadoria. É um direito autoral, então não é passível de ter a propriedade transferida", afirma.

A ADI 1945 foi movida pelo PMDB contra o governo do Estado do Mato Grosso pedindo para que o STF declare inconstitucional a Lei 7.098/1998, que consolida normas relativas ao ICMS no Estado. Segundo o artigo 2º, parágrafo primeiro desta lei, o ICMS incide em: "operações com programa de computador - software -, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados."

Em 2010, o Supremo, com outra composição, decidiu de maneira liminar pela improcedência da ação, logo, pela constitucionalidade da medida, mas os especialistas alertam que não só os membros do STF como a própria realidade dos softwares mudou de lá para cá.

Para o advogado tributarista do Chamon Santana Advogados, Marcos de Almeida Pinto, um julgamento da questão pelo STF seria muito importante, porque se tornaria o único precedente que trata da natureza do software que não tem a mídia física. "Todo o mercado está esperando isso há tempos".

No entanto, o especialista acredita que ainda não será este ano que o processo será julgado, em vista da pauta política que o STF vem enfrentando nos últimos meses. "O STF está acostumado, por conta dessas confusões políticas, a postergar julgamentos tributários. O julgamento deve ocorrer em 2018 quando passarem as questões políticas como a criação do Fundo Partidário", diz.

Goldschmidt avalia que, em vista das particularidades dos programas de computador, que podem ser disponibilizados por download ou mediante o pagamento de uma mensalidade, não haveria que se falar em ICMS. Se fosse para algum imposto incidir sobre essas operações, esse seria o Imposto Sobre Serviços (ISS), de arrecadação municipal.

"Em um determinado momento, decidiu-se que no caso dos softwares a tributação do suporte físico seria feita com o ICMS e o conteúdo estaria no ISS. Mas o suporte físico desapareceu, então o que transparece é o desejo dos Estados em arrecadar", opina.

Já Almeida Pinto explica que, em São Paulo, uma consulta do próprio Estado já definiu que customização de software deve ser tributada pelo ISS. "Há uma previsão legal para que os softwares sejam tratados pelo ISS", acrescenta.

Valor financeiro

Dentro do setor, o ISS é visto como um tributo melhor por ter, na maioria dos casos, uma alíquota menor.

Contudo, Goldschmidt lembra que o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) já previu uma redução das bases de cálculo de ICMS dos softwares para 5% do valor da venda. "Se isso ocorrer, valeria a pena para as empresas se manterem em ICMS, até porque há o sistema de créditos."