A Fazenda Nacional poderá apresentar em breve recurso para tentar reduzir o impacto do julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Ontem foi publicado o acórdão da sessão, com 227 páginas, o que libera oficialmente a aplicação da tese pelas instâncias inferiores.

Na prática, porém, juízes já vinham adotando a tese fixada na repercussão geral, retirando, inclusive, outros tributos da base do PIS e da Cofins ou o ICMS do cálculo de outros impostos ou contribuições. Por considerar a prática "temerária, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pediu o sobrestamento (suspensão) de todas as ações no país até o trânsito em julgado. A solicitação, porém, ainda não foi apreciada.

Recentemente, a Confederação Nacional das Revendas Ambev e das Empresas de Logística da Distribuição (Confenar) obteve decisão liminar para afastar o ICMS-ST (substituição tributária) da base de cálculo do PIS/Cofins. A decisão, da 9ª Vara Federal Cível do Distrito Federal (processo nº 1003112-81.2017.4.01.3400), vale para 45 associadas.

De acordo com o advogado da entidade, Luis Augusto Gomes, do escritório Tess Law, o entendimento vem sendo adotado de forma ampla pelo fato de os ministros terem decidido que o ICMS não compõe o faturamento do contribuinte. Ele cita as teses da exclusão do tributo estadual das bases de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL ou de contribuição previdenciária e a que retira o ISS do PIS e da Cofins.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, contudo, considera que não é adequada a aplicação da tese enquanto não houver uma decisão definitiva, com os esclarecimentos necessários e a apreciação da modulação de efeitos.

No recurso (embargos de declaração), a PGFN pedirá a modulação de efeitos da decisão para evitar cobrança retroativa. O prazo para esse recurso começa com a intimação da PGFN, após a publicação do acórdão, e é de dez dias, pois a Fazenda tem prazo em dobro.

No julgamento, em março, o órgão já tinha adiantado a informação de que defenderia que a decisão passe a ter validade apenas a partir de janeiro de 2018, para haver tempo hábil de alguma mudança legislativa. A modulação pretendida pode fazer com que os contribuintes, na prática, ganhem mas não levem, segundo advogados.

Após os embargos, não há previsão de quando o processo entrará em pauta e voltará a ser julgado pelo STF. A PGFN espera que o julgamento seja realizado ainda este ano, "para que se defina desde logo a questão da modulação de efeitos, de modo a evitar a perpetuação da discussão pelo território nacional", conforme afirma em nota enviada ao Valor.

Milhares de ações foram ajuizadas desde o julgamento, que pode ter forte impacto para os cofres públicos. A PGFN estima perda de arrecadação de R$ 20 bilhões por ano e impacto que pode chegar a R$ 250 bilhões com pagamentos retroativos.

Advogados têm esperança de não haver modulação dos efeitos do julgamento. Segundo a advogada Cristiane Romano, do escritório Machado Meyer Advogados, não houve mudança na jurisprudência que justifique a medida. Em 2014, o Plenário julgou o caso da Autoamericano, em que a advogada atuou, e afastou o ICMS da base do PIS e da Cofins. Mas a decisão ficou limitada ao caso.

A advogada acredita que não haverá uma terceira discussão sobre o mesmo tema. A ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18 também trata do assunto e não foi levada a julgamento. Os ministros discutiram a questão no início da análise da repercussão geral e decidiram realizar os julgamentos separadamente.