As discussões a respeito da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias continuam. Além de divergências entre a Receita Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), contribuintes vêm identificando outro motivo de preocupação: o próprio Supremo Tribunal Federal (STF) tem proferido decisões distintas sobre o tema.

O alerta acendeu com a decisão monocrática do ministro Dias Toffoli no RE 1.066.730. O magistrado entendeu ser válida a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos como terço constitucional de férias.

Segundo tributaristas, a decisão criou um cenário “nebuloso”. Isso porque a decisão proferida pelo ministro no mês passado foi contra o que os contribuintes acreditavam estar resolvido no julgamento do tema 20 no RE 565.160, que teve repercussão geral.

“A situação está ruim e confusa. Essa questão tem tido decisões variadas pelos tribunais”, afirmou o advogado que atuou no RE 1.066.730, Flavio Zanetti de Oliveira, do escritório Prolik Advogados.

Para ele, essa controvérsia deixa os contribuintes em uma situação desconfortável. “É uma absoluta insegurança que advogados e clientes ficam com essa questão, não tem realmente um ponto final”, explicou.

Na decisão do STF no RE 565.160, publicada no dia 23 de agosto, ficou estipulado que o tribunal não discutiria a natureza das verbas por entender que a discussão é infraconstitucional. Sendo assim, era previsto que se mantivesse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp 1.230.957.

Por meio deste recurso, o tribunal superior definiu que o terço de férias e os primeiros 15 dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença devem ser excluídos da tributação do empregador.

Mudança de entendimento

O ministro entendeu que a controvérsia acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre os pagamentos de terço de férias está abrangida na matéria analisada no tema 20.

Como o tribunal decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, Toffoli entendeu que isso abrangeria os pagamentos de terço constitucional de férias. O ministro citou quatro decisões monocráticas que seguiam esse entendimento.

A posição, entretanto, desagradou tributaristas.

“Essa decisão trouxe total insegurança jurídica”, afirmou o advogado Adam Henrique Pinheiro da Silva, do Nelson Wilians e Advogados Associados. “O que ficou registrado é que os ganhos habituais incidiriam na contribuição patronal, mas a natureza da verba é infraconstitucional, o que coloca em cheque a própria decisão do plenário”, explicou. Para o advogado, os julgamentos acerca do terço constitucional de férias devem seguir o estipulado pelo STJ.

Pinheiro da Silva afirmou, ainda, que há decisão do ministro Edson Facchin definindo que a discussão sobre o terço de férias é infraconstitucional (Agravo Regimental no RE 1.016.455). O caso foi levado a julgamento e está com vista para o ministro Dias Toffoli. Outro caso similar é o RE 1.020.275, também com pedido de vista de Toffoli.

No STF as decisões são variadas. Tanto há a aplicação do tema 20 ao terço de férias quanto há decisões que determinam o retorno dos autos ao tribunal de origem ou que alegam inexistência de repercussão geral em relação ao tema.

Histórico

Tudo começou em 2014, quando o STJ decidiu, em repetitivo, no REsp 1.230.957, que não incide a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, sobre o aviso prévio indenizado ou sobre os primeiros 15 dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença.

O STF passou cerca de dois anos com o entendimento de que essa matéria possuía natureza infraconstitucional. No início desse ano o STF consolidou o seu entendimento no RE 565.160. As decisões sobre a aplicação do tema 20 começaram a emergir a partir de março e abril.

“Alguns ministros passaram a ter uma visão diferente, especialmente quanto ao terço constitucional de férias”, afirmou Zanetti de Oliveira. O advogado explicou que para esses julgadores o pagamento passou a ter status constitucional, sendo possível a incidência da contribuição, enquanto outros ainda entendem que o tema é infraconstitucional e não julgam a matéria.

De acordo com Pinheiro da Silva essas divergências pegaram o mundo jurídico de surpresa e ainda será necessário esperar para que esse tema seja resolvido de vez. 

“Essas decisões deixam o ambiente jurídico mais tenebroso, e os contribuintes com pé atrás”, conclui.