A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou ao Supremo Tribunal Federal (STF) um último recurso para tentar limitar a decisão, favorável aos contribuintes, que excluiu o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. Por meio de embargos de declaração, quer modificar a decisão e pede a suspensão do trâmite dos processos sobre o tema até a decisão final. Caso o entendimento dos ministros seja mantido, pede que seja aplicado apenas a partir do julgamento do recurso.

Sem a modulação dos efeitos da decisão do Supremo (RE 574.706), a PGFN estima perda de arrecadação de R$ 20 bilhões por ano e impacto que pode chegar a R$ 250 bilhões com pagamentos retroativos. Contudo, advogados especialistas em tributação acreditam que o recurso é meramente protelatório. Com base na jurisprudência da Corte, afirmam que ao menos as milhares de empresas que já entraram com ação judicial pela exclusão do ICMS do cálculo das contribuições terão direito à restituição do que foi pago a mais no passado.

O julgamento do pedido de limitação dos efeitos da decisão da Corte também é relevante diante de recentes declarações do governo sobre a possibilidade de aumento da alíquota do PIS ou da Cofins. Na quarta-feira, o secretário da Receita Federal, Jorge Rachid, disse que com o orçamento federal definido, se prevalecer a decisão do STF, a saída será compensar a perda cortando algo ou restabelecendo alguma alíquota.

Para Hélcio Honda, diretor jurídico da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), em termos econômicos, a decisão do STF sem modulação dos efeitos não representa rombo porque a União ficou, no passado, com uma receita que não lhe pertencia. "Em relação ao futuro também não justifica um aumento de alíquotas. A adequação de como se gasta a arrecadação é o que tem que ser feito", afirma o advogado.

A tentativa de modificar o mérito da decisão já proferida pelos ministros – ao pedir efeitos infringentes para os embargos -, é vista pelos advogados como uma tentativa desesperada da Fazenda para não perder arrecadação alguma. "Isso não passa do chamado ‘jus sperneandi’", diz o tributarista Luis Augusto Gomes, do Tess Law Advogados.

A mudança de um único voto complicaria tudo porque a decisão foi favorável aos contribuintes com um placar apertado, de seis votos a cinco. Mas não há precedente nesse sentido. Seria uma grande surpresa, segundo os advogados.

A PGFN baseia seu pedido, principalmente, no impacto financeiro da decisão para os cofres públicos. Mas a advogada Valdirene Lopes Franhani, do Braga & Moreno Advogados & Consultores, lembra que, ao negar pedido de modulação dos efeitos de julgamento sobre PIS e Cofins Importação, a Corte afastou esse argumento (nº 559.937) por unanimidade. Segundo voto do ministro relator Dias Toffoli, "a mera alegação de perda de arrecadação não é suficiente para comprovar a presença do excepcional interesse social a justificar a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade na forma pretendida".

Os especialistas em tributação são unânimes em dizer que os ministros vão garantir o direito retroativo para quem propôs ação judicial antes do julgamento da Corte. "O pedido da PGFN deverá ser rechaçado pelo Supremo. Pelo menos assim aponta o histórico jurisprudencial", afirma Thiago Garbelotti, do Braga & Moreno Consultores e Advogados. Foi assim no julgamento que resultou no direito à restituição do ICMS pago a mais por meio da substituição tributária, por exemplo. O STF garantiu o direito ao retroativo para todos que já haviam entrado com ação (Adins 2777 e 2675).

O pedido de paralisação do andamento dos processos sobre o assunto, até decisão final, também é refutado. "O pleito apenas reforça o intuito protelatório da Fazenda", afirma a advogada Daniella Zagari, do Machado Meyer Advogados. "Não conheço caso de sobrestamento determinado via embargos de declaração, recurso que não tem efeito suspensivo."

Além disso, tribunais que haviam estabelecido a paralisação dos processos já determinaram o andamento dos mesmos após a publicação do acórdão do Supremo. "Para quem já tem decisão favorável, o único impacto que o julgamento dos embargos pode gerar é em relação ao passado", diz Daniella. "Será uma violação ao direito de ação e à segurança jurídica se o STF não preservar quem entrou com ação até data do julgamento ou da publicação da ata do julgamento do recurso extraordinário."

Para Daniella, o máximo que pode acontecer é cada contribuinte ter que esperar o encerramento do seu próprio processo para receber a restituição do que foi pago a mais. Mas os contribuintes podem ter que esperar um pouco mais. Isso porque a PGFN também pede no recurso para que, caso o pedido de limitação dos efeitos da decisão para o futuro seja negado, a Receita Federal possa criar as regras gerais para a restituição. "Caso contrário, inviabiliza-se o cumprimento retroativo dos julgados", afirma a procuradoria.

Desde março, a PGFN aguardava a publicação da decisão do STF – o que somente aconteceu no início do mês – para poder recorrer e pedir a modulação dos efeitos. Na ocasião da divulgação, a PGFN disse ao Valor esperar que o julgamento dos embargos fosse realizado ainda este ano, "para que se defina desde logo a questão da modulação de efeitos, de modo a evitar a perpetuação da discussão pelo território nacional".