O Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1), com atuação no Distrito Federal, antecipou-se ao Supremo Tribunal Federal (STF) e declarou que o governo não pode cobrar os 10% sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) quando a empresa demite um funcionário. 

Para o especialista em direito tributário do Piazzeta e Rasador Advocacia Empresarial, Rascickle Medeiros, a decisão abre um precedente importante para que as companhias não só consigam o direito de não pagar a contribuição como até possam pedir restituição do que foi pago nos últimos cinco anos. "Em que pese o STF ter um recurso extraordinário tratando do mesmo tema, é altamente recomendável que as empresas entrem com ação para se desobrigarem ao pagamento", afirma. 

No caso, uma companhia entrou com ação na 20ª Vara Federal pedindo pela inexigibilidade dos 10% que as empresas pagam sobre todos os depósitos devidos no FGTS quando um empregado é demitido sem justa causa. O fundamento foi que ao contrário dos outros 40% que são pagos diretamente ao trabalhador, os 10% devidos ao governo foram instituídos sob uma justificativa que não se sustenta mais em 2017. 

A Lei Complementar 110/2001, que adicionou 10% de multa além dos 40% que a empresa deve ao empregado, veio no contexto de um rombo de R$ 40 bilhões que existia no FGTS por conta dos expurgos inflacionários dos planos econômicos Verão e Collor I. 

O juiz, Renato C. Borelli, entendeu que realmente há desvio de função na cobrança da contribuição depois de 2007, quando o rombo no FGTS deixou de existir. "[...] tendo sido amealhados recursos suficientes para o pagamento dos expurgos do FGTS relativos aos planos Collor e Verão, em outras palavras, tendo sido constatado o exaurimento da finalidade para a qual foi instituída, não há nada que justifique a manutenção da cobrança da citada contribuição social. [...] Dessa forma, as autoras têm direito à restituição do que pagaram indevidamente desde os últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, ou seja, a partir de 1º de fevereiro de 2011", apontou no acórdão. 

Rascickle Medeiros explica que as contribuições são diferentes de outros tipos de tributos como impostos e taxas, já que, segundo o artigo 149 da Constituição Federal, uma contribuição só pode ser criada com uma finalidade e um prazo específicos. 

Na opinião do advogado, quando o Congresso votou o Projeto de Lei Complementar 200/2012, que pretendia extinguir a contribuição, mas acabou vetado pela presidente Dilma Rousseff, ficou claro o desvio de função. "A presidente vetou justificando que esses recursos seriam necessários para financiar o Minha Casa, Minha Vida. Nada se falou sobre o rombo no FGTS", acrescenta o especialista. 

A sócia gestora do escritório de advocacia Castro Neves Dal Mas, Márcia Mendes, entende que o motivo para a manutenção da cobrança atualmente tem mais a ver com uma pressão arrecadatória do fisco do que com argumentos jurídicos. "A pressão existe porque passamos em um momento econômico ainda difícil quando olhamos para as contas públicas", avalia ela. 

STF 

A discussão já tramita no Supremo, como recurso extraordinário em regime de repercussão geral. Márcia observa que são altas as chances de o STF se posicionar no mesmo sentido da decisão do TRF do Distrito Federal e garantir o direito da empresa se abster de tal recolhimento. 

No entanto, mesmo que isso ocorra, Medeiros recomenda que as empresas ajuízem ações para obter já nas primeiras instâncias o direito de não recolher os 10% e a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos - prazo prescricional para recuperação de tributos judicialmente. "Não sabemos quando o Supremo vai julgar a matéria nem se haverá modulação dos efeitos", ressalta. 

Segundo ele, há risco também do Supremo modular o julgamento, restringindo os efeitos para cobranças posteriores à decisão. "O melhor é que as empresas se blindem desses problemas acionando a Justiça desde já", conclui.