Mesmo pendente de recurso, a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins já tem sido seguida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) - e não apenas em casos idênticos. Neste mês, o entendimento foi citado e acompanhado em dois julgamentos. Um terceiro está em andamento na 1ª Seção. Por ora, está empatado, com um voto para cada parte.

O julgamento, adiado ontem por pedido de vista, analisa a possibilidade de exclusão de crédito presumido de IPI do cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da CSLL. O processo envolve a Companhia Petroquímica do Sul (Copesul).

A discussão foi retomada com o voto-vista do próprio relator, ministro Og Fernandes. Ele havia pedido a suspensão do julgamento após ter notícia da publicação do acórdão pelo STF. Apesar disso, o ministro reafirmou seu voto, pela inclusão do crédito na base dos tributos. 

"O precedente do STF em nada se confunde com esse caso, que não trata de incidência de tributo sobre tributo", afirmou. De acordo com o relator, há aumento indireto do lucro e é irrelevante o fato de o lucro ter como origem a obtenção de crédito.

A ministra Regina Helena Costa, por sua vez, reforçou seu voto, divergente e contrário à tributação. A ministra destacou que não há lei que determine a tributação do crédito presumido e, além disso, a União estaria "dando incentivo com uma mão e retirando com a outra".

A ministra citou precedente da própria 1ª Seção, em julgamento realizado no início do mês sobre crédito presumido de ICMS. Por maioria de votos, os ministros decidiram que o benefício não poderia ser considerado lucro e integrar a base de outros tributos. "Se tratam de casos quase idênticos. Só não são idênticos porque aqui [processo sobre crédito de IPI] é benefício concedido pela própria União", afirmou.

Na decisão sobre crédito presumido de ICMS, os ministros haviam considerado que, assim como o ICMS, o crédito presumido de ICMS também não se incorporaria ao patrimônio do contribuinte e não poderia ser considerado lucro.

Na terça-feira, o precedente do STF também foi citado em sessão da 1ª Turma, que o vem adotando mesmo antes da publicação do acórdão do Supremo. Por unanimidade, os ministros decidiram excluir o ICMS da base da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).

Na decisão, foi considerado o conceito de receita bruta, que exclui impostos, no entendimento da turma, já que se trata de mero ingresso e não valor que ficará com o contribuinte. O ministro Gurgel de Faria se mostrou inclinado a discordar, mas seguiu os demais integrantes da turma, afirmando que não há como fugir da aplicação da decisão do STF. 

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pretende recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF) nos dois casos julgados pelo STJ. É o que o órgão tem feito perante decisões que também aplicam a tese em Tribunais Regionais Federais.

A PGFN aguarda a modulação dos efeitos do julgamento do STF. Em embargos de declaração, fez um pedido um pouco diferente do comum, que poderia afetar os casos julgados no intervalo entre a decisão de mérito e a da modulação. O órgão pede que a decisão do STF tenha um prazo para entrar em vigor, afastando assim a aplicação do precedente para os casos analisados antes do trânsito em julgado.

De acordo com o advogado Sandro Machado dos Reis, tributarista no escritório Bichara Advogados, se o STF vier a modular da forma como foi solicitada haverá um grande problema a enfrentar nos casos já julgados. Porém, o advogado entende que o STJ não precisa esperar o trânsito em julgado ou a modulação. "A Corte pode julgar os temas em função do viés infraconstitucional", afirmou.

Para o procurador Clóvis Monteiro Neto, da Fazenda Nacional, no caso sobre crédito de IPI não seria necessário esperar o trânsito em julgado. De acordo com ele, a tese do Supremo é diferente da julgada no caso, que não trata do conceito de faturamento.