Associação Brasileira de Supermercados (Abras) apresentou ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5858) ao Supremo Tribunal Federal (STF) questionando a 13ª cláusula do Convênio ICMS 52/2017, que determina que o ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) integra a sua própria base de cálculo.

Com a regra, afirmou a Abras, todas as empresas por ela representada serão atingidas pela nova regra, que obriga os contribuintes do ICMS sujeitos ao regime da substituição tributária a incluir na base de cálculo do imposto o valor do próprio ICMS-ST, inclusive na hipótese de recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual.

A sistemática de recolhimento do ICMS por meio da substituição tributária obriga a primeira empresa da cadeia a recolher o imposto antecipadamente, em nome das demais companhias. A metodologia é adotada por setores como o de combustíveis, bebidas e medicamentos.

“Tendo em vista que as empresas representadas pela Requerente [Abras] adquirem produtos sujeitos ao ICMS-ST recolhido em etapas anteriores da cadeia comercial (estabelecimentos industriais, distribuidores, dentre outros), conclui-se que estarão diretamente afetadas pela norma a partir de sua vigência, uma vez que haverá o aumento dos valores das mercadorias por elas adquiridas e destinadas à revenda”, afirmou a associação, que é representada pelo escritório Mattos Filho Advogados.

A Cláusula 13ª do Convênio ICMS 52/2017 permitiu aos estados alterarem, já em janeiro de 2018, a base de cálculo do ICMS no regime da substituição tributária, mediante a inclusão do ICMS devido nessa sistemática em sua própria base de cálculo.

No entanto, segundo a defesa da associação, a regra amplia a base de cálculo do ICMS-ST, o que infringe a Constituição Federal. De acordo com a associação, esse tipo de mudança deveria ser feita por Lei Complementar.

“Nos termos do artigo 146 da Constituição Federal, cabe somente à lei complementar estabelecer normas gerais relativas ao ICMS e precisar os limites que foram delineados pela norma constitucional atributiva de competência, especialmente dispondo acerca dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, o que foi realizado com a edição da Lei Complementar nº 87/96”, diz trecho do pedido.

A associação aponta que pela cláusula 13ª do Convênio 52/2017 será possível aos estados editarem normas para ampliação da base de cálculo do ICMS-ST, incluindo o seu montante em sua própria base de cálculo, inclusive no que se refere ao diferencial de alíquota. Por isso, pede que seja declarada a inconstitucionalidade da cláusula por violação aos artigos 146, inciso III, alínea “a”; 150, inciso I; artigo 155, §2º, inciso XII, alíneas “b”, e “i” e artigo 155, inciso II, todos da Constituição Federal. O relator do caso é o ministro Alexandre de Moraes.