O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) puniu com desclassificação no Simples Nacional uma empresa que recebia encomendas de outra, quando, na verdade, as duas eram a mesma, separadas apenas no papel. A empresa que recebia as encomendas era optante do Simples, e, dessa forma, a outra empresa, que encomendava, conseguia créditos tributários de PIS e Cofins não-cumulativos. A empresa encomendante foi condenada a pagar o tributo com multa qualificada.

Os conselheiros entenderam que não havia diferença entre as duas empresas — na realidade, pertenciam às mesmas pessoas e tinham o mesmo quadro operacional.

A 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais analisou auto de infração em relação ao lançamento de PIS e Cofins não-cumulativos, por ter sido constatada falta ou insuficiência de recolhimento das contribuições, com pedido de multa qualificada.

A autuada, uma indústria de calçados, se utilizou de empresa optante pelo Simples para criar uma situação jurídica favorável, por meio de simulação, para pagar menos contribuições previdenciárias e, também, gerar créditos de PIS e Cofins não­-cumulativos.

Prevaleceu entendimento do relator, conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire. Para ele, há uma confusão entre a contribuinte autuada e a empresa prestadora de serviços.

"De forma que se conclui que não são empresas independentes, pois sua separação é uma ficção  meramente formal, e faticamente são somente uma única entidade, sendo a prestadora de  serviços, em realidade, uma filial/departamento da contribuinte, com o intuito exclusivo de se beneficiar do tratamento fiscal/previdenciário favorável aplicado às micro e pequenas empresas", diz. 

Isso porque, segundo o conselheiro, o pagamento da folha de salário, de modo indireto, pela contribuinte não pode gerar direitos creditórios. Para ele, não há dúvidas que o caso é "uma fraude grosseira".

"Patente, portanto, que a prestação de serviço de industrialização realizada pela empresa individual  para a contribuinte autuada é um acerto  entre ambas para simular a existência de transação jurídica entre duas pessoas jurídicas, mas que na  realidade compõe uma única entidade, cujo efeito foi, sob a ótica do PIS e da Cofins, resultar na constituição de crédito favorável das contribuições à contribuinte,  de forma a diminuir o valor a pagar da contribuição", explica.

Na avaliação do tributarista Fabio Calcini, sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia, neste caso, a Câmara Superior entendeu por desconsiderar a PJ no Simples Nacional.

"Uma vez que se identificou diversos elementos no sentido de que esta não tinha efetiva atividade de fato, uma vez havia total confusão patrimonial com a contratante, havia vínculos familiares, atividades comuns, entre outros aspectos. Bem por isso, glosou-se os créditos da tomadora do serviço", diz. 

Segundo Calcini, entretanto, é comum este tipo de desconsideração do Simples Nacional, por simulação. "O ponto interessante desta decisão é o fato de buscar também quem tomou crédito de PIS/Cofins neste planejamento. O que é menos comum, mas serve de alerta para aqueles contribuintes que realizam operação semelhante", alerta. 

Calcini esclarece ainda que é lícita a estruturação das operações, com segregação de atividades. "Inclusive, dentro do mesmo grupo, todavia, esta liberdade de auto organização, mesmo que para fins de economia fiscal não pode ser simulado", aponta.