O valor do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o destacado nas notas fiscais. O entendimento é da juíza Ana Lucia Petri Betto, da 13ª Vara Cível Federal de São Paulo, ao afastar a aplicação da solução de consulta Cosit 13, da Receita Federal.

Na ação, uma empresa paulista alegou que a solução de consulta contraria o decidido pelo Supremo Tribunal Federal que, em 2017, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 574.706).

Após a decisão do Supremo, a Receita elaborou a solução de consulta entendendo que somente deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS a recolher, e não o destacado em notas fiscais. Isso por causa da sistemática da não-cumulatividade, a qual prevê a compensação do devido em cada operação com o montante cobrado nas etapas anteriores.

Para a juíza Ana Lucia Petri Betto, no entanto, o raciocínio da Fazenda está errado. "Embora o contribuinte apenas recolha, de forma direta, a diferença positiva de ICMS, se houver, é certo que o crédito de ICMS aproveitado em razão da aquisição dos bens e serviços necessários ao desenvolvimento da atividade produtiva não pode ser inserido no conceito de faturamento, como constitucionalmente delimitado pelo STF", explicou.

Assim, ela concedeu a liminar determinando que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins seja apenas o destacado na nota fiscal. A empresa beneficiada pela decisão foi representada pelo advogado Daniel Moreti, do Fogaça Moreti Advogados.