O plenário do STF decidiu nesta quinta-feira, 27,que é constitucional a limitação de 30%, para cada ano-base, do direito das empresas de compensar os prejuízos fiscais do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Para fins de repercussão geral (tema 117), os ministros fixaram a seguinte tese:

"É constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL.”

O relator, ministro Marco Aurélio, votou pela inconstitucionalidade, no que foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski. Mas, por maioria, foi fixada tese apresentada pelo ministro Alexandre de Moraes em voto divergente. Moraes foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Dias Toffoli.

O recurso foi interposto por empresa de empreendimentos contra decisão que considerou legal a limitação. A empresa sustentou que as limitações impostas pelas leis 8.981/95 e 9.065/95 configuram tributação sobre o patrimônio ou capital das empresas, e não sobre o lucro ou renda, adulterando os conceitos delineados pelo Direito Comercial e pela CF.

Afirma, ainda, ter sido instituído verdadeiro empréstimo compulsório, pois o contribuinte desembolsa antecipadamente o recolhimento dos tributos para, posteriormente, recuperá-los com a compensação da base de cálculo negativa não utilizada.

Ao votar, o ministro Marco Aurélio concordou com os argumentos, considerando inconstitucional referida limitação. "É como se não tivesse havido prejuízo maior do que os 30%, e se chegaria, no campo da ficção, a um lucro líquido que não seria verdadeiramente um lucro líquido."

Para o ministro, a atuação do Fisco em tal sentido "ganha contornos próprios a empréstimo compulsório, sem a existência de LC e dos objetivos que estão previstos de forma exaustiva no art. 148 da CF". Além de suportar o resultado negativo, disse o ministro, "o contribuinte vê-se forçado a recolher tributo que não corresponde, em si, à renda".

“Não há como desvincular a renda de certo ano da renda a ser auferida futuramente. Desconsiderar o investimento efetuado pela sociedade empresária para atingir o lucro posterior é desmembrar elementos indissociáveis."

Marco Aurélio ressaltou que tal entendimento se coaduna com a óptica do Supremo. “Inobservada a recomposição dos prejuízos, o que se pretende com a limitação é fazer incidir tributação sobre a renda no próprio patrimônio do contribuinte. Desvirtuam-se as balizas constitucionais.”

Ele reiterou que, sendo as despesas da empresa elementos necessários para aferição do lucro, estancar a apuração da base de cálculo a período determinado, deixando de levar em conta o ocorrido em exercícios anteriores, pode gerar distorções da renda tributável.

Assim, votou por prover o recurso, declarando a inconstitucionalidade do art. 42 da lei 8.981/95, e reconhecer os direitos do impetrante a compensar os prejuízos fiscais acumulados nos períodos-base anteriores a 1995, sem limitação imposta.

Para fins de repercussão geral, sugeriu a seguinte tese:

"É inconstitucional limitar a certo percentual a consideração de exclusões previstas ou autorizadas pela legislação do imposto de renda para efeito de cálculo do lucro líquido."

O ministro foi acompanhado por Fachin e Lewandowski, mas ficou vencido.

Alexandre Moraes

Moraes, divergindo, rejeitou os argumentos no sentido de que a limitação fiscal acaba desrespeitando a Constituição. Pelo contrário, na visão do ministro, a limitação de 30% é um auxílio para o contribuinte.

“Não há o direito adquirido a deduzir integralmente todos os prejuízos passados do lucro para não se pagar o imposto. Não existe isso. O que existe é no mesmo ano você pagar pelo que lucrou – se houve prejuízo, não paga. Agora, essa benesse, esse sistema de compensação de prejuízos fiscais anteriores é uma alavanca empresarial, financeira, não muito comum em todos os sistemas capitalistas."

Assim, votou pela constitucionalidade da limitação em 30%, negando provimento ao recurso. Ele propôs a seguinte tese:

"É constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL.”

O ministro foi acompanhado por Barroso, Rosa, Gilmar, Fux e Toffoli, tendo sido designado relator para o acórdão.

Opinião

Para a advogada Carina Chicote, coordenadora do contencioso tributário de Roncato Advogados, a restrição discutida pelos ministros acabou por desfigurar os conceitos de lucro e renda que devem servir como base de cálculo para o IRPJ e a CSSL, pois, renda (acréscimo de riqueza) difere do capital (patrimônio), com o qual não se confunde para efeitos de tributação. 

"Resta evidente que a limitação da compensação em 30% do lucro resulta na criação de um lucro fictício, autorizando a tributação do patrimônio do contribuinte."

A advogada pondera que, para a apuração do resultado do exercício, deverão ser deduzidas todas as despesas necessárias e resultados negativos, com a finalidade de ser consolidada à parcela representativa do acréscimo patrimonial.