O Superior Tribunal de Justiça (STJ) pode definir a controvérsia sobre qual quantia de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) deve ser excluída do cálculo do PIS e da Cofins – se o ICMS destacado na nota fiscal ou a quantia efetivamente recolhida. Em 19 de junho o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, presidente da Comissão Gestora de Precedentes do STJ, propôs que quatro recursos sobre o tema fossem afetados ao rito dos repetitivos.

Ao analisar o RE 574.706 em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o ICMS deve ser excluído do cálculo das contribuições. Entretanto, a Fazenda e os contribuintes divergem sobre qual quantia do ICMS será abatida.

As empresas preferem descontar o ICMS destacado na nota fiscal e a Receita Federal, por meio da solução de consulta 13/2018, afirma que deve ser deduzido o imposto a recolher. A metodologia da Receita reduz o valor a ser descontado, já que leva em consideração compensações com créditos acumulados em operações anteriores da cadeia produtiva.

Havendo dúvida no cumprimento das sentenças decorrentes da decisão do Supremo, recursos sobre a metodologia de cálculo chegam ao STJ.

Segundo um interlocutor da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), no Judiciário há mais de 29 mil processos pendentes sobre o tema e, só no STJ, já chegaram pelo menos 350. Saídos da região Sul, devem ser encaminhados ao tribunal superior ao menos 6 mil.

Definição sobre qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, se a destacada na nota fiscal ou se a devida ao Estado

Controvérsia proposta pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino para deliberação do STJ no rito dos repetitivos

Diante da multiplicidade de recursos, o ministro Sanseverino identificou que o tema cumpre os requisitos para ser objeto de deliberação pelo STJ na sistemática dos recursos repetitivos. A possibilidade de afetar os quatro recursos sugeridos será apreciada por um relator sorteado e, em seguida, pela 1ª Seção da Corte.

Uma decisão do STJ em um recurso repetitivo se aplicaria às instâncias inferiores da Justiça.

Próximos passos

Após a sugestão do presidente da Comissão de Precedentes, as partes que constam nos processos e o Ministério Público se manifestam sobre a possibilidade de afetar o tema ao rito dos repetitivos. A seguir, os quatro recursos especiais serão sorteados a um relator integrante da 1ª Seção, colegiado responsável por julgar matérias tributárias e de Direito Público na Corte. 

O relator não está vinculado à posição do ministro Sanseverino e fará nova avaliação sobre a possibilidade de o STJ julgar o tema como repetitivo. Quem for sorteado também analisa se os quatro recursos cumprem os requisitos de admissibilidade – ou seja, se aqueles recursos específicos podem ser conhecidos na 1ª Seção para representar a controvérsia ou se as peças apresentam algum entrave processual.

Se o relator entender que o tema pode ser julgado pelo STJ como repetitivo e os recursos podem ser conhecidos, os ministros da 1ª Seção votam no plenário virtual a possibilidade de afetação. Caso entendam que o tema deve ser afetado, os recursos se tornam representativos de controvérsia e serão julgados pela 1ª Seção.

Entretanto, se na votação virtual a 1ª Seção decidir que o tema não deve ser julgado no rito dos repetitivos porque a questão não é de competência do STJ, a matéria discutida no processo não será objeto de uma nova inclusão para afetação.

STJ pode definir cálculo do ICMS?

De um lado, os contribuintes defendem que o voto da relatora no julgamento do Supremo de 2017, ministra Cármen Lúcia, já deixa claro que deve ser excluído o ICMS destacado na nota. Ainda, as empresas argumentam que a questão diz respeito ao conceito de faturamento, de forma que seria inteiramente constitucional – o que inviabilizaria uma decisão por parte do STJ.

“Não parece razoável uma manifestação do STJ sobre o tema, porque o Supremo pode mudar de posição nos embargos de declaração. A nosso ver, se for para o STJ ter uma posição, é para corroborar o que já está definido pelo STF”, afirmou o advogado Brunno Lorenzoni, sócio do escritório Zechin Pontes Lorenzoni Advocacia, que é parte de um dos recursos escolhidos pelo ministro presidente da Comissão de Precedentes.

Por outro lado, a Fazenda defende que a decisão do Supremo em março de 2017 ainda não resolve a controvérsia sobre a metodologia de cálculo do ICMS a ser abatido das contribuições. Para a procuradoria, resta ao plenário do STF definir a questão ao analisar os embargos de declaração.

“Mas praticamente nenhum agente econômico espera que o STF decida isso. Realmente seria o STJ a decidir”, afirmou um procurador. Para a PGFN, a questão é infraconstitucional – ou seja, há competência do STJ para deliberar sobre a matéria.

Ao JOTA um ministro da Corte ressaltou que, para avaliar se o tema deve ser analisado no rito dos repetitivos, o futuro relator dos recursos terá que analisar o que está sendo pedido ao STJ e o que está pendente de decisão no Supremo.

Posição do MPF

O Ministério Público Federal (MPF) opinou nos dois sentidos em pareceres distintos, enviados em dois dos recursos especiais selecionados pelo ministro Sanseverino como candidatos à afetação.

No parecer relativo ao REsp 1.822.251/PR, a subprocuradora-geral da República Maria Caetana Cintra Santos entendeu que estão presentes os requisitos para que o recurso seja analisado como repetitivo.

“Constata-se a presença dos requisitos legalmente exigidos ao conhecimento da matéria aventada no recurso especial e, tendo em vista a notícia da multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso atende aos pressupostos de admissibilidade como representativo da controvérsia”, lê-se no parecer.

Já ao manifestar-se no REsp 1.822.256/RS, o procurador regional da República na 4ª Região João Heliofar de Jesus Villar, no exercício da função de subprocurador-geral, opinou pelo não conhecimento do recurso especial.

“Qualquer decisão adotada pelo STF no julgamento dos embargos interpostos pela União inevitavelmente prejudicará o julgamento deste recurso especial e de todos os que tiverem o mesmo objeto. Aliás, nem é caso de relação de prejudicialidade, mas de identidade da própria tese debatida neste recurso com a que pende de aclaramento no RE 574.706, o que mostra que a competência para a solução da questão realmente é daquela Corte”, escreveu.