A ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, liberou para julgamento, nesta quarta-feira (3/7), os embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional contra decisão do Supremo Tribunal Federal que decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins. O julgamento, entretanto, ainda não foi marcado. 

Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, em março de 2017, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Em dezembro do mesmo ano, a Fazenda Nacional apresentou embargos requerendo a modulação dos efeitos da decisão e, dentre outras questões, que seja definida qual a parcela do imposto estadual deve ser excluída da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins.

Segundo o advogado Fábio Martins de Andrade, responsável pela condução do RE 574.706 no STF, a finalização desse caso é aguardada tanto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional como também – e principalmente – pelos contribuintes. 

"Isso esvazia completamente a última manobra engendrada pela PGFN, no sentido de tentar deslocar a discussão para o STJ, em clara usurpação de competência do STF como guardião máximo da Constituição Federal", diz. 

O advogado se refere à decisão do ministro Paulo de Tanso Sanseverino, do Superior Tribunal de Justiça, que destacou, no dia 27 de junho, quatro recursos sobre inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins para o tribunal discutir se eles devem ser julgados como repetitivos.

Caso o tribunal entenda que se trata de um tema repetitivo, serão escolhidos recursos representativos da discussão para que seja definida que tese deve ser aplicada aos casos em trâmite na Justiça.

Os recursos reclamam de orientação da Receita Federal segundo a qual o ICMS a ser excluído das contribuições é o efetivamente recolhido, e não o que consta da nota fiscal como valor cheio a ser pago. A interpretação da Receita está na Solução de Consulta Interna Cosit 13/2018. O entendimento já foi cassado em diversas decisões da Justiça Federal, mas a Procuradoria da Fazenda insiste na tese.

Sem Retroagir

Em junho, a Procuradoria-Geral da República apresentou parecer favorável à modulação futura dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal. A PGR também argumenta que a corte não deve acolher os embargos impetrados pela Fazenda Nacional para reformar a decisão, apenas para modulá-la.

"É que, embora tenha decidido em sentido contrário ao pretendido pela Fazenda Nacional, bem como diverso da orientação defendida por este órgão ministerial no citado processo de controle concentrado de constitucionalidade, o acórdão impugnado analisou devida e fundamentadamente as questões indispensáveis ao deslinde da controvérsia", afirma.