O trecho da Constituição Federal que atribui ao estado consumidor a cobrança da diferença entre o seu ICMS e o imposto interestadual não precisa ser regulamentado para ter eficácia. Ou seja: o inciso VII do artigo 155 tem eficácia plena, no entendimento do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

A decisão, tomada por maioria no dia 26 de agosto, foi de negar a inconstitucionalidade do artigo 3º, VI, da Lei fluminense 2.657/1996, que regulamenta o ICMS do estado.

O dispositivo estabelece que o fato gerador do imposto ocorre, entre outros casos, “na entrada no estabelecimento do contribuinte de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação, destinada a consumo ou a ativo fixo”.

A Editora Abril apresentou arguição de inconstitucionalidade contra o dispositivo. De acordo com a companhia, o artigo 3º, VI, da Lei 2.657/1996, estabeleceu fato gerador de ICMS não prevista na Lei Complementar 87/1996, que trata do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual.

Em sustentação oral, o procurador do estado do Rio André Alonso afirmou que a lei fluminense só fixa quando ocorre o fato gerador, e não cria hipótese de tributação. Além disso, ele ressaltou que todos os estados brasileiros têm normas semelhantes. O procurador também disse que, se o dispositivo fosse declarado inconstitucional, o Rio deixaria de arrecadar R$ 1 bilhão anuais.

A relatora do caso, desembargadora Nilza Bitar, votou por declarar a inconstitucionalidade do artigo 3º, VI, da Lei 2.657/1996. Segundo ela, o diferencial de alíquotas só poderia ser fixado por lei complementar, e não ordinária, como foi feito no Rio.

Porém, prevaleceu o voto divergente do desembargador Milton Fernandes de Souza. Conforme o ex-presidente do TJ-RJ, o artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, da Constituição Federal, tem eficácia plena. Dessa maneira, não faz diferença que a diferença de alíquota entre estados tenha sido regulada, no Rio, por lei ordinária, e não complementar.

Nessa linha, o desembargador Bernardo Garcez lembrou que o Supremo Tribunal Federal admitiu a regulamentação de diferença de alíquota não precisa ser feita por lei complementar (ADI 3.246).

Já o desembargador Nagib Slaibi Filho ressaltou que a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo geraria insegurança jurídica. Isso porque diversos consumidores poderiam do estado do Rio cobrar os valores que pagaram de diferença de alíquota.