Valores devidos a título de ICMS-ST devem ser excluídos do cálculo da contribuição do PIS e da Cofins. Assim decidiu a 3ª turma do TRF da 5ª região, contrariando entendimento da Fazenda Nacional, que havia recorrido de sentença que concedeu parcialmente a segurança em MS movido por uma empresa atacadista e varejista de autopeças.

O caso julgado tem implicações sobre o ICMS recolhido em regime de substituição tributária, quando o fornecedor faz o recolhimento antecipado do ICMS que seria devido pela atacadista/varejista. 

A matéria havia sido julgada em favor dos contribuintes pelo STF no RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, quanto ao ICMS comum. O recente acórdão aplica esse entendimento também para o ICMS em regime de substituição tributária.

Diante desse cenário, o TRF-5 manifestou-se favoravelmente ao pedido por entender que o ICMS-ST (substituição tributária), que é recolhido pelo fornecedor, pode ser excluído do cálculo do PIS e Cofins da empresa revendedora, mesmo que estivesse dispensada de fazer o recolhimento do tributo já antecipado pelo fornecedor na revenda.

"Da definição de faturamento aproveitada pelo STF, pode-se concluir que, apesar de se constituir regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, deve-se reconhecer que valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, seja no regime de apuração cumulativa ou no regime de apuração não cumulativa, porque este não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, mas sim ônus fiscal."

Na decisão, o relator, desembargador Rogério Fialho Moreira, destacou que, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da Cofins, "o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições".

O colegiado deu provimento à remessa da empresa, e negou provimento à apelação da Fazenda, ficando reconhecido o direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, assegurando o direito à compensação/restituição das parcelas recolhidas sob esse título, observando-se a prescrição quinquenal, a taxa SELIC e o art. 170-A do CTN, sob total gerência da administração tributária, e conforme a legislação vigente à época do encontro de contas.

“Como o PIS e a Cofins são tributos calculados sobre o faturamento, a repercussão do ICMS no preço das mercadorias faz aumentar o cálculo do PIS e da Cofins", explica o advogado Cristiano Araújo Luzes, sócio do Serur Advogados, que atuou em defesa da empresa. "O acórdão é claro ao expressar que a decisão deve ser aplicada imediatamente, pouco importando os embargos de declaração da Fazenda Nacional a serem apreciados pelo STF."