Trabalhadores e Ministério Público do Trabalho (MPT) continuam a questionar na Justiça a terceirização. Os processos agora, porém, têm novo foco. Não discutem mais a prática, permitida por leis e por julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF), mas eventuais fraudes cometidas por empresas.

Com as mudanças, o volume de processos sobre terceirização caiu pelo menos pela metade. Porém, as empresas ainda são condenadas. São obrigadas a reconhecer o vínculo de emprego de terceirizados e impedidas de continuar com a prática. Por meio de ações civis públicas, o MPT ainda tem obtido condenações por danos morais coletivos, que variam entre R$ 100 mil e R$ 2 milhões.

“Antes as empresas tinham sua estrutura engessada. Hoje, podem terceirizar qualquer atividade. Mas não significa que podem tudo”, diz o advogado Edgar Tavares Dias, do Queiroz Lautensachlager Advogados. 

As fraudes, em geral, são comprovadas nos casos em que há subordinação direta do empregado terceirizado com a tomadora de serviços ou quando a mão de obra é contratada para uma função e acaba exercendo outra. Ainda há situações em que fica provado que a prestadora de serviços não tem capacidade econômica compatível com o número de empregados - características previstas na Lei nº 13.429, que trata da terceirização.

“As empresas já não têm mais essas amarras da atividade-fim e se sentem mais à vontade para terceirizar mais. Porém, terceirizando a atividade-fim, a chance de ter a gestão direta desse trabalhador é enorme”, diz a advogada Juliana Bracks, do Bracks Advogados. Às vezes, acrescenta, o empregado e terceirizado trabalham lado a lado. “O risco da empresa querer dar ordem, punir, acaba caracterizando a subordinação.”

Até a edição da Lei nº 13.429, que admitiu a terceirização, e da Lei nº 13.467, conhecida como reforma trabalhista, ambas de 2017, as empresas eram constantemente condenadas com base na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que vedava a terceirização da atividade-fim (principal da empresa). As novas regras e a palavra final do Supremo em 2018 (ARE 791932 e ADPF 324) mudaram esse cenário, ao admitir a terceirização ampla e irrestrita.

O primeiro impacto foi uma redução considerável no número de processos. Na 2ª Região da Justiça do Trabalho, que abrange Grande São Paulo e Baixada Santista, foram distribuídos em agosto de 2016, antes das novas leis, cerca de 2,7 mil processos. No mesmo mês deste ano, foram 1.182.

No interior paulista (15ª Região), 15 meses antes da reforma trabalhista entrar em vigor (de setembro de 2016 a novembro de 2017) eram 28.257 novos processos. Já nos 15 meses posteriores (dezembro de 2017 a fevereiro de 2019), o volume caiu para 14.330.

Em Minas Gerais (3ª Região), foram recebidos 14.247 casos novos entre novembro de 2015 e novembro de 2017. Após a lei da reforma, até 31 de agosto deste ano, foram registrados 3.375. 

A questão ainda continua a gerar processos, segundo o desembargador Francisco Ferreira Jorge Neto, que atua no Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de São Paulo - 2ª Região, porque “a fraude não é acobertada” pela decisão do Supremo, que autoriza a terceirização de qualquer atividade. Fraudes, acrescenta, têm sido vistas em empresas de todos os portes e nas mais diversas atividades.

Henrique Macedo, juiz da 13ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, lembra que os artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que caracterizam a relação de trabalho, ainda estão em vigor. “O requisito primordial para caracterizar a relação de emprego é a subordinação. Caracterizada no processo, não tenho como permitir a terceirização”, afirma.

As companhias devem tomar cuidados para que a contratação de uma empresa prestadora de serviços seja real e não fraudulenta, diz a presidente do TRT de Campinas (15ª Região), desembargadora Gisela Rodrigues Magalhães de Araujo e Moraes. “Não se constitua tão somente a compra da “mercadoria-trabalhador” mais barata, mas sim na efetiva prestação de serviços mais eficiente, com a direção da prestadora de serviços e não da tomadora”, afirma.

O coordenador nacional de combate às fraudes nas relações de trabalho, procurador Tadeu Henrique Lopes da Cunha, afirma que o MPT tem atuado nos casos em que se verifica que os terceirizados são subordinados aos contratantes. Nesse caso, ficaria caracterizada a intermediação de mão de obra, apenas admitida para trabalho temporário, segundo a Lei nº 6019, de 1974.

“O Supremo decidiu que pode-se terceirizar qualquer etapa da produção. Porém, deve-se transferir todo o controle para a empresa terceirizada, que deve executar o serviço de forma autônoma, com seu know how e direção dos empregados”, afirma o procurador.

Em um caso julgado recentemente pela 6ª Vara do Trabalho de Salvador, uma grande empresa do setor de celulose foi condenada a pagar danos morais coletivos no valor de R$ 2 milhões por danos morais coletivos por fraude na terceirização, além de ter que parar com a prática.

Segundo o processo (nº 0001194-61.2017.5.05.0006), a companhia contratou uma terceirizada para atuar no reflorestamento e empregados e terceirizados atuavam nas mesmas funções. Segundo decisão da juíza Marília Sacramento, “a intermediação de mão de obra, portanto, no presente caso, teve o nítido intento de transferir, de maneira fraudulenta e ilegal, atividade de seu próprio fim, quando realiza desdobramento dos serviços do processo produtivo da madeira”.

Uma empresa de monitoramento por satélite também foi condenada recentemente pelo TRT do Rio a pagar danos morais coletivos de R$ 100 mil, por ficar configurada a subordinação direta dos terceirizados (processo nº 0100217-39.2018.5.01.00 11). Em outra decisão, os desembargadores reconheceram o vínculo de emprego de uma analista fiscal com uma empresa de produção e exploração de petróleo. Para o relator do caso na 10ª Turma (processo nº 0101144-33.2017.5.01.0013), Marcelo Antero de Carvalho, a terceirização “serviu para mascarar um autêntico contrato de emprego”.

O mesmo entendimento foi aplicado pelo TRT do Rio Grande do Sul em processo que envolve uma distribuidora de energia e um funcionário que tinha sido terceirizado para atuar na equipe de manutenção na área fabril (processo nº 0021282-12.2015.5.04.0203).

Há também decisões do TST. A 7ª Turma condenou uma distribuidora de energia a reconhecer o vínculo de emprego com uma funcionária terceirizada que atuava no teleatendimento ao cliente. Segundo o processo, ela trabalhava e fazia cursos e treinamentos nas dependências da empresa e respondia diretamente para seus funcionários. Para os ministros, ficou comprovada a “presença de subordinação jurídica diretamente com o tomador de serviços, comprovada inequivocamente nos autos” (RR-753-75.2012.5.04.0332).