O Supremo Tribunal Federal (STF) irá julgar em 11 de dezembro se o não pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) declarado é crime. Caso os ministros da Corte considerem crime de apropriação indébita a dívida fiscal de uma empresa que reconhece ter o débito, mas não o paga, os responsáveis (sócios os administradores) poderão ser condenados a penalidades que podem chegar à privação da liberdade. O julgamento, considerado um dos mais importantes e esperados da área, reforça a importância de as empresas se dedicarem a uma cuidadosa estruturação tributária e alerta para o risco de planejamentos tributários feitos sem assessoria jurídica especializada.

Especialista em direito tributário, a advogada Mariana Lima, da Grebler Advogados, chama a atenção para a importância de buscar auxílio jurídico especializado para estruturar a atividade empresarial e os tributos sobre ela incidentes, sobretudo para a saúde financeira da empresa. “Identificar as opções que existem na legislação e fazer as melhores escolhas pode fazer a diferença para o equilíbrio financeiro da operação,” diz a advogada. Contudo, planejamento tributário, segundo ela, não se trata de buscar as famosas brechas ou, muito menos, infringir regulamentos, simular operações e praticar evasão fiscal.

A postura correta da empresa, segundo ela, se chama “elisão fiscal”, atividade lícita de busca e identificação de alternativas que, observadas as normas previstas na legislação, levem a uma menor carga tributária. “Não se resume à descoberta de lacunas ou falhas na legislação vigente. Envolve a definição de estratégias inteligentes para a escolha das melhores operações dentro de um cenário jurídico-tributário condizente com os interesses e, principalmente, com a realidade substancial da atividade empresarial”, alerta Mariana Lima.

Na prática de evasão fiscal, lembra a advogada, existe a adoção de procedimentos tendentes à redução da carga tributária mediante fraude, simulação, dolo, conluio, abuso de direito, negócio jurídico indireto, dentre outros, com objetivo único de ocultar a ocorrência de fatos jurídicos tributáveis, que – se conhecidos como realmente são – implicariam no recolhimento de tributos em um percentual mais oneroso.

“O planejamento tributário não é simples e requer um profissional capacitado. Vejo muitas empresas fazendo economias que parecem muito proveitosas em princípio, mas que ao final podem acarretar uma fiscalização com a consequente constatação de prática de negócios simulados com a finalidade única de pagar menos tributos, que podem levar à cobrança de multas e juros pelo Fisco que ultrapassam o valor original a ser pago”, destaca a advogada.

Dolo – É importante lembrar que, em regra, até agora, o não recolhimento de tributos próprios declarados e não pagos não constitui crime. A questão tornou-se polêmica após o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidir em 2018 (HC 399.109/SC) que a conduta de não recolher ICMS em operações próprias ou em substituição tributária enquadra-se como apropriação indébita tributária, desde que comprovado o dolo do contribuinte. Esse entendimento do STJ é resultado de um outro julgamento, proferido pelo STF no conhecido leading case ICMS versus base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) – Recurso Extraordinário 574.706, julgado em 2017.

De acordo com o referido precedente, o ICMS – que compõe o preço da mercadoria e é, portanto, repassado ao adquirente – não representa receita de quem vende, e – em não sendo receita – não pode compor a base de cálculo tributável pelo PIS/Cofins. Como reflexo deste raciocínio, e considerando que toda decisão jurisprudencial faz uma análise sistêmica de todo o conjunto normativo tributário, se o vendedor cobra algo do adquirente que não lhe pertence (ICMS pertence ao Estado) e não repassa este valor a quem de direito (Estado), comete crime de apropriação indébita, passível de punição, em determinadas circunstâncias, com pena restritiva da liberdade do sócio, administrador, pessoa física.

“O julgamento do STF marcado para 11 de dezembro é considerado um dos mais importantes do ano, pois tem impacto direto não apenas para as empresas, mas principalmente para seus sócios e administradores, sendo recomendável a busca por orientação jurídica especializada para minimizar os riscos das operações envolvendo ICMS. Pode-se discutir a questão da intenção (dolo), mas de toda forma podemos ter em um futuro próximo um novo entendimento, juridicamente correto ou não, que traz riscos sérios aos administradores, dessa vez envolvendo a sua própria liberdade”, avalia a advogada.