A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça voltou a julgar nesta terça-feira (10/12) a possibilidade da trava dos 30% no aproveitamento de prejuízos fiscais em caso de extinção da pessoa jurídica por incorporação. Empatado, o julgamento foi suspenso para aguardar o voto do ministro benedito Gonçalves, que não estava presente. 

O relator, ministro Napoleão Maia Nunes, votou por estabelecer uma diretriz do STJ sobre o tema no sentido da inaplicabilidade da trava dos 30% de prejuízos fiscais/bases de cálculo negativa em casos de extinção da pessoa jurídica, optando, assim, pelo conhecimento integral e desprovimento do recurso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

O ministro lembrou ainda o fato de que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) julgou por quase uma década essa matéria, fazendo a distinção entre tais situações e, inesperadamente — em 2009 —, mudou sua posição, agravando a situação do contribuinte, o que não poderia retroagir para fatos geradores pretéritos à alteração de entendimento, como no caso, por uma questão de segurança jurídica.

O entendimento do relator foi seguido pela ministra Regina Helena Costa.

Divergência

O ministro Gurgel de Faria, em apresentação de voto-vista, rejeitou a alegação de violação ao artigo 1.022 do CPC. Foi acompanhado pelo ministro Sérgio Kukina. 

"As normas que regem a matéria (Leis 8.981/95 e 9.065/95) estabelecem a possibilidade de compensação dos prejuízos e bases negativas, no entanto, com limitação de 30%. Aduziu que o STF, ao analisar a matéria em questão, embora não tenha se manifestado acerca da hipótese de extinção da pessoa jurídica, concluiu que a compensação prevista em lei comporta verdadeiro benefício fiscal, o que constitui mera expectativa de direito para o contribuinte", disse. 

O ministro ainda afirmou que o principal fundamento da empresa reside na ideia de que referida limitação não se aplica em casos de extinção da PJ pois, caso contrário, a empresa incorporada perderia o direito da compensação.

"A partir dessa premissa, afirmou que uma vez sedimentada a orientação de que a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas possuem natureza de benefício fiscal e  a limitação é constitucional, as normas existentes sobre a matéria devem ser interpretadas restritivamente, posto que o silêncio da lei não pode ser interpretado com o fim de ampliar o benefício fiscal", pontuou. 

Na avaliação do tributarista Daniel Corrêa Szelbracikowski, sócio no Advocacia Dias de Souza, a posição manifestada pelos ministros Napoleão e Regina Helena é a mais acertada.

"Não há que se falar em benefício fiscal para o caso de empresas extintas. A trava de 30% - julgada constitucional pelo STF - supõe a continuidade da empresa. Sob esse ângulo é que foi tratada como benefício fiscal. Porém, os fundamentos dos votos dos Ministros do STF caminham no sentido de que, embora possível certa limitação temporal/percentual do aproveitamento dos prejuízos quando em jogo a continuidade da empresa, esse direito de compensação não pode ser completamente suprimido pelo legislador. Essa supressão integral do direito é o que ocorreria no caso da extinção de empresa sem que essa pudesse, no futuro, aproveitar tais prejuízos. Ou seja, a continuidade da pessoa jurídica é o núcleo essencial que atrai a incidência das normas limitadoras", disse. 

Para o especialista, "permitir que a trava dos trinta seja aplicada na hipótese peculiar de extinção da pessoa jurídica implicará na perda definitiva do direito à compensação do prejuízo acumulado e, em consequência disso, a tributação do IRPJ e da CSLL sobre o patrimônio da empresa, em manifesta violação aos artigos 43 e 44 do CTN e 2º da Lei nº. 7.689/88."

STF

Em junho, por maioria, o Supremo Tribunal Federal, ao negar provimento a um recurso extraordinário que questionou a aplicação da chamada trava de 30% para abatimento de prejuízo da base de cálculo de tributos, entendeu que o limite de 30% para aproveitamento de prejuízo no abatimento do Imposto de Renda de pessoa jurídica e sobre a CSLL é constitucional. 

Prevaleceu o entendimento do ministro Alexandre de Moraes, que abriu a divergência e votou pela constitucionalidade da trava de 30%. Entendeu que a legislação não fere nenhum dos princípios constitucionais do sistema tributário nacional.