A empresa responsável pela venda de uma mercadoria não precisa comprovar ao Fisco a entrega do produto em outro estado para justificar a diferença na alíquota do ICMS. Com esse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça derrubou multa aplicada pela Fazenda paulista a uma usina que vendeu açúcar a uma empresa de Mato Grosso na década de 1990, mas foi autuada porque o Fisco não encontrou registros de que a encomenda realmente tenha passado a divisa entre os estados.

A Fazenda de São Paulo alegava que, sem saber o rumo do produto, poderia exigir da usina a parcela do tributo resultante da diferença entre a alíquota interna (18%) e a alíquota efetivamente aplicada (7%). A empresa vendedora, por sua vez, afirmava que o comprador era o contribuinte de fato do ICMS e havia assumido custas com o transporte, com a cláusula FOB. Ainda segundo a usina, a boa-fé da negociação foi reconhecida em perícia judicial e não havia na época das transações meios de fiscalizar o trajeto percorrido pela mercadoria.

Os argumentos da empresa foram aceitos em primeira instância, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou que a operação deve ser presumida como interna se não fica comprovada cabalmente a sua natureza interestadual. Tese semelhante foi adotada pelo relator do Recurso Especial no STJ, o ministro Ari Pargendler, que votou pela necessidade de se demonstrar a transferência física do bem.

Mas a maioria da corte acompanhou voto-vista do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, para quem não se poderia atribuir solidariamente o problema na entrega à empresa que efetuou a comercialização. A chamada responsabilidade tributária só pode ser aplicada a quem estiver relacionado ao fato gerador, não a partes indiretas, afirmou o ministro. Somente a demonstração de conduta ilícita poderia gerar essa responsabilidade, disse ele. “Como bem ressaltado pelo juízo de primeiro grau, apurou-se pela prova pericial realizada que a venda foi regular, com emissão de notas e preços que eram comercializados na época.”