Não basta, portanto, que uma mercadoria circule para que seja devida a cobrança do imposto. A “circulação” que consubstancia o fato gerador do ICMS detém determinadas características, dentre elas a ocorrência de operação mercantil, com consequente transferência de domínio de seu objeto (mercadorias). A mera transferência de mercadorias da matriz para a filial e vice-versa, tratando-se da mesma pessoa jurídica, apenas com sedes diferentes, não autoriza a cobrança do imposto, por não evidenciar nenhuma operação mercantil e por não transferir a titularidade das mercadorias. Destarte, inexistindo circulação do ponto de vista jurídico, mas meramente físico, descabe a tributação por ICMS.

A decisão é do desembargador Roosevelt Queiroz Costa, relator dos autos de número 0804658-84.2019.8.22.0000, em agravo de instrumento, figurando como agravante Sérgio Antônio dal Poz de Almeida Garcia e como agravado o Estado de Rondônia. O magistrado pontou, e sua decisão, que o juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Porto Velho, indeferiu o pedido de suspensão das medidas administrativas decorrentes dos autos de infrações n. 20192902800018, 20192802800001 e 20192902800019 que foram lavrados em razão da movimentação de gado pelo agravante, sem alteração da propriedade destes, ocorrida entre duas das suas propriedades.

Porém, o agravado não considerou esta situação e autuou o recorrente, condicionando a liberação do transporte do rebanho entre as propriedades localizadas em Rondônia para as situadas no Mato Grosso e São Paulo, ao recolhimento do ICMS referente a essas operações, o que fere o conteúdo do Art. 155, Inc. II, da Constituição Federal, nos termos da interpretação dada pela Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, já que a transferência se deu entre fazendas do mesmo proprietário, sem que haja mudança na titularidade do gado transferido.

O relator argumento, também, que a regra para configuração do ICMS encontra-se prevista na Constituição Federal, não sendo lícito aos Estados estabelecer fato gerador diverso do previamente delimitado pela Lei Maior, estabelecida no art. 155, II, da CF/88. Registrou que a necessidade de que se concretize uma operação mercantil para que seja devido o ICMS, não incidindo o imposto sobre a mera circulação de mercadorias, sem que ocorra a efetiva transferência de titularidade. Não basta, portanto, que uma mercadoria circule para que seja devida a cobrança do imposto. A “circulação” que consubstancia o fato gerador do ICMS detém determinadas características, dentre elas a ocorrência de operação mercantil, com consequente transferência de domínio de seu objeto (mercadorias).

Finalizou, na sua brilhante decisão interlocutória, que “Neste contexto, encontra-se demonstrada a probabilidade do direito. Quanto o perigo de dano, também entendo estar presente, pois a demora em liberar o rebanho bovino para a movimentação entre suas propriedades, poderá acarretar prejuízos ao agravante. De outro lado, ao final, sendo julgado o processo de modo favorável ao Estado de Rondônia, este poderá, tranquilamente, buscar o pagamento do débito tributário. Em face do exposto, em cognição sumária e em caráter precário, defiro a liminar pleiteada”, disse o desembargador Roosevelt Queiroz Costa, relator do caso em apreciação pela corte.