A restituição de valores pagos em regime de substituição tributária foi tema de julgamento do plenário virtual finalizado na sexta-feira, 26. Por maioria dos votos, os ministros seguiram entendimento do relator, Marco Aurélio, que fixou a seguinte tese:

"É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida".

No RE, um posto de gasolina e outros interessados questionam decisão do TRF-2 na qual foi negado o pedido de restituição de valores pagos a mais, referentes ao PIS e Cofins, mediante o regime de substituição tributária.

Os recorrentes alegam que, no período de fevereiro de 1999 a julho de 2000, foram cobrados dos postos de gasolina, na condição de contribuintes substituídos, o PIS e a COFINS, adotando-se bases de cálculo estimadas superiores às efetivamente praticadas quando da revenda do produto ao consumidor final. Com base nesse argumento, pleiteiam a restituição da diferença entre o montante antecipadamente recolhido e aquele devido quando da ocorrência do fato gerador.

Ao reconhecer a repercussão geral (Tema 228), o relator, ministro Marco Aurélio, afirmou que o tema possui relevância econômica e jurídica.

Restituição

Ao analisar o extraordinário, o relator explicou que o caso concreto revela a possibilidade de restituição de valores recolhidos a maior, a título de contribuição para o PIS e para o Cofins, em situações nas quais a venda das mercadorias ocorra por preço inferior ao estimado.

Conforme explicação do ministro, o comando constitucional encerra recolhimento que se dá sob condição resolutiva. Não verificado o fato gerador, ou constatada a ocorrência de modo diverso do presumido, surge o direito à devolução.

“Tratando-se de antecipação, é ínsito que, mais adiante, ter-se-á, como acontece relativamente ao imposto sobre a renda, um encontro de contas para saber se os parâmetros fixados por simples estimativa tornaram-se concretos, efetivos, reais, acontecidos, observada a circulação verificada, considerado o negócio jurídico.”

S.Exa. asseverou que há vedação peremptória à apropriação, pelo Estado, de quantia que não corresponda, consideradas a base de incidência e a alíquota das contribuições, bem assim os regimes de arrecadação, ao tributo realmente devido.

O relator pontuou que o recolhimento primeiro é feito por estimativa, e toda estimativa é provisória, seguindo-se o acerto cabível quando já conhecido o valor do negócio jurídico. O ministro explicou que essa é a leitura do instituto da substituição tributária que mais se harmoniza com o texto constitucional e com as balizas norteadores das contribuições em debate.

Os ministros Rosa Weber, Fachin, Lewandowski, Cármen Lucia, Celso de Melo, Barroso, Fux e Gilmar Mendes acompanharam o relator.

Base de cálculo

O ministro Alexandre de Moraes se posicionou parcialmente divergente do relator. S. Exa. pontuou que concorda com a tese firmada pelo ministro Marco Aurélio, mas se posicionou no sentido de que a orientação deve ser aplicada também na situação inversa, ou seja, “há crédito da Fazenda quando a base de cálculo real da operação for superior à presumida”.

O ministro votou pelo provimento ao recurso para reformar acórdão e afirmar o direito dos recorrentes de reaverem os créditos de PIS e Cofins pagos a maior, nos termos da legislação tributária aplicável. No entanto, S. Exa. se manifestou pela inclusão, na tese de recuperação geral, os seguintes termos:

“É devida a restituição dos valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS, quando a base de cálculo inicialmente estimada for superior à base de cálculo real, considerado o regime de substituição tributária para frente; ficando assegurado à União o direito de cobrar a diferença do tributo, se o valor real da operação mostrar-se superior àquele estimado pelo Fisco.”

O presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, acompanhou a divergência.