É inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei 10.865/2004, na parte que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e Cofins, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004.

O Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal fixou essa tese em recurso interposto pela União contra decisão de segundo grau que declarara a inconstitucionalidade do artigo 31 da Lei 10.865/2004. O julgamento se encerrou na última sexta (26/6/); cinco ministros acompanharam o relator e outros cinco divergiram. Assim, por maioria de votos, o recurso foi negado e a inconstitucionalidade do dispositivo foi mantida.

No voto, o relator, ministro Marco Aurélio, lembrou que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, instituidoras da sistemática não cumulativa da contribuição para o PIS e Cofins, autorizavam, até a entrada em vigor da Lei 10.865/2004, o desconto de créditos relativamente aos encargos de depreciação e amortização de determinados bens integrantes do ativo imobilizado.

Posteriormente, a Lei 10.865/2004 vedou o desconto de crédito no tocante aos ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004. Nos autos, discutiu-se se a proibição ao creditamento estaria ou não em harmonia com a Constituição Federal. 

Marco Aurélio afirmou que, ao "simplesmente vedar o creditamento em relação aos encargos de depreciação e amortização de bens do ativo imobilizado, afrontou o legislador a não cumulatividade, incorrendo em vício de inconstitucionalidade material". 

Para o ministro, o dispositivo impugnado institui tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente, ofendendo o princípio da isonomia, revelado no artigo 150, inciso II, da Constituição Federal. "A ausência de fundamento lógico para a distinção é flagrante", disse.

"Não se está a afirmar que há direito adquirido a regime jurídico. A questão é de violação à isonomia. O regime jurídico do creditamento, ressalvadas alterações pontuais, permaneceu o mesmo, tendo o legislador apenas afastado o direito dos contribuintes que incorporaram bens ao ativo imobilizado até 30 abril de 2004", completou o ministro.

O sócio do Martinelli Advogados, Carlos Eduardo Domingues Amorim, responsável pelo recurso, destaca a importância dessa aprovação. "Pelo caráter de repercussão geral do recurso, seus efeitos serão estendidos aos processos similares que têm sido discutidos nas várias instâncias, beneficiando contribuintes que investiram na modernização de maquinário e equipamentos até 30 de abril de 2004", afirma.