Em uma das poucas decisões favoráveis aos contribuintes, a Justiça Federal de São Paulo acolheu uma tese recente que pode diminuir o montante pago de contribuição previdenciária pelas empresas. A ideia é excluir o valor do INSS, retido do empregado, do cálculo da contribuição patronal.

O placar, porém, não tem sido favorável às companhias. Há decisões contrárias nos Tribunais Regionais Federais (TRFs). A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional informa que acompanha atualmente 214 processos sobre o assunto no Judiciário.

Hoje o empregado é obrigado a contribuir com percentual de 8%, 9% ou 11% sobre seu salário ao INSS. Já a empresa paga 20% sobre a folha de salários a título de contribuição previdenciária – além da alíquota de até 5,8%, a depender da atividade, para entidades do sistema S, como Sesi e Senai.

De acordo com especialistas, a tese teria um impacto econômico maior do que de outras na área previdenciária, como a exclusão do cálculo dos valores de vale-transporte, auxílio-alimentação ou coparticipação em plano de saúde. Ou ainda exclusões dos auxílios maternidade, doença, entre outros, pendentes de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF). Isso porque não se trata de situação eventual, mas de desconto mensal de montante pago pelos empregados, diz o advogado Fábio Berbel, sócio do Balera, Berbel e Mitne Advogados.

A argumentação das empresas também leva em consideração, segundo Berbel, que o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu ser inconstitucional a incidência de um tributo sobre outro tributo, ao analisar, em repercussão geral, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Ele defende que há um impacto econômico positivo para a Previdência com a exclusão do INSS retido da base de cálculo. “Além de desonerar a base de cálculo dos contribuintes, isso poderia ajudar a equilibrar as contas da previdência”, diz Berbel. Segundo ele, a explicação seria pela distorção que há no sistema previdenciário. Um trabalhador com salário de R$ 5 mil, paga 11% de INSS retido, receberá R$ 4.450 líquido. Ao pagar contribuição sobre o valor de R$ 5 mil, quando se aposentar, receberá o correspondente ao valor integral do salário, pois o inativo não contribui mais.

A sentença favorável foi concedida pela 6ª Vara Cível Federal de São Paulo a uma indústria de alimentos, em mandado de segurança. A juíza Ana Lucia Petri Betto entendeu que não há razoabilidade em incluir os valores retidos a título de contribuição previdenciária do empregado na base de cálculo da contribuição previdenciária paga pelo empregador. Segundo a magistrada, são valores sobre os quais os empregados não têm qualquer disponibilidade econômica (número: 5003989-39.2020.4.03.6100).

Para a juíza, “é evidente, assim, que as contribuições previdenciárias retidas dos empregados não possuem natureza remuneratória, sendo indevida a incidência tributária.” Cabe recurso.

Nos TRFs, a tese não tem sido bem-sucedida. A 2ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, por exemplo, entendeu que a contribuição patronal incide sobre o valor bruto da remuneração.

Segundo o relator, desembargador Rômulo Pizzolatti, a tese dos contribuintes é descabida, porque confunde o plano jurídico da hipótese de incidência tributária com o plano econômico do efetivo desembolso remuneratório – valores líquidos efetivamente alcançados aos trabalhadores pela empresa a título de remuneração, após o desconto da cota do empregado relativa à contribuição previdenciária. (apelação cível nº 5002695-69.2019.4.04.7001/PR).

Segundo o advogado da área previdenciária Caio Taniguchi, do Simões Advogados, a tese defendida pelos contribuintes deriva daquela que trata da exclusão dos descontos sofridos pelo trabalhador (transporte, alimentação e saúde) do cálculo da contribuição previdenciária devida pela empresa. Além disso, afirma que a argumentação nesta nova situação ainda tem mais um ponto a favor das empresas, uma vez que a legislação sobre o Imposto de Renda reconhece que o INSS devido pelo trabalhador não configura rendimento do trabalho.

Já um advogado da área previdenciária, que prefere não se identificar, entende que a tese é temerária, porque trata de valores pagos pelos trabalhadores (INSS, vale-transporte e vale-alimentação) e não pelas empresas. Além disso, o advogado ressalta que a Solução de Consulta Cosit n°4, de 2019, da Receita Federal, já estabeleceu que o valor descontado do trabalhador referente ao auxílio-alimentação faz parte de sua remuneração e não pode ser excluído da base de cálculo.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou por nota que “há uma sólida tendência jurisprudencial no sentido da rejeição da pretensão de que a contribuição previdenciária patronal, bem como as destinadas ao SAT/RAT e a terceiros, incidam apenas sobre o valor líquido das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos trabalhadores”. A PGFN cita na nota decisões dos TRFs da 1ª, 3ª e 4ª Região. Sobre o caso específico da sentença, o órgão informa que recorrerá com a convicção de que o TRF da 3ª Região fará prevalecer no caso o entendimento já consolidado na Corte.