O plenário do STF definiu que, sobre as operações envolvendo preparo e fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação, incide o ISS, e não o ICMS. Ministros fixaram tese para fins de repercussão geral (tema 379):

“No tocante às farmácias de manipulação, incide o ISS sobre as operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira por elas produzidos, ofertados ao público consumidor."

O caso

Trata-se de recurso do Estado do Rio Grande do Sul contra decisão do STJ. A controvérsia consistia em saber se o preparo, a manipulação e o fornecimento de medicamento sob encomenda por farmácias de manipulação estariam compreendidos no âmbito da incidência do ICMS ou do ISS, considerando-se a materialidade dos impostos.

O tribunal local havia concluído pela incidência do ICMS sobre a manipulação de medicamentos sob encomenda feita por farmácia de manipulação, por ter entendido que prevalecia a mercadoria sobre o serviço. Essa decisão, contudo, foi reformada em decisão do STJ, que, seguindo o entendimento em hipóteses análogas (súmulas 156, 167 e 274/STJ), apontou que os serviços prestados por farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda, submetem-se à incidência exclusiva do ISS, tributo de competência municipal.

No RE, o Estado sustenta violação dos arts. 155, inciso II, parágrafo 2º, inciso IX, alínea “b”; e 156, inciso III, da CF.

Relator

O relator, ministro Toffoli, considerou que, como regra geral, nas chamadas operações mistas, o ICMS incidirá sobre o valor total da operação somente nas hipóteses em que o serviço não esteja compreendido na competência municipal. A contrario sensu, incidirá o ISS sobre mercadorias fornecidas com serviços compreendidos na competência dos municípios, ou seja, definidos em lista de lei complementar.

“A própria sistemática prevista na Constituição, diante do fato de ser comum serviços serem prestados concomitantemente com o fornecimento de mercadorias (as chamadas operações mistas), estabeleceu que deve incidir a lógica de que o ICMS é residual em relação ao ISS.”

No presente caso, Toffoli destacou que o STJ foi nítido ao dizer que a atividade exercida pela farmácia de manipulação envolve “confeccionar, manipular e transacionar medicamentos agregando outros elementos aos sais básicos”. E, com a mesma clareza, afirmou estar o serviço envolvido nessa operação previsto no subitem 4.07 da lista anexa à LC 116/03.

Assim, nos termos da orientação do Supremo, o simples fato de o serviço encontrar-se definido em LC como tributável pelo ISS atrairia a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS.

Assim, votou pelo não provimento do RE. O ministro foi acompanhado pela maioria. Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio, Edson Fachin e Gilmar Mendes.