O ministro Dias Toffoli pediu vista nesta quarta-feira (19), em sessão virtual, do caso em que o Supremo Tribunal Federal (STF) definirá se, assim como o ICMS, o ISS também deverá ser retirado do cálculo de PIS e Cofins. Por ora votou apenas o relator do caso com repercussão geral reconhecida, ministro Celso de Mello, para determinar a exclusão do imposto municipal da base tributável das contribuições.

O impacto fiscal do julgamento sobre o ISS (RE 592.616) é de R$ 6,54 bilhões em um ano e chega a R$ 32,7 bilhões em cinco anos, de acordo com estimativa da Receita Federal registrada na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2020. O caso, diretamente relacionado ao julgamento de 2017 em que o STF determinou a exclusão do ICMS do cálculo de PIS e Cofins, é apelidado de “tese filhote” do RE 574.706.

Nesse sentido, a Fazenda Nacional solicitou que o processo sobre o ISS seja julgado junto com os embargos de declaração opostos no RE 574.706. Nos embargos, a Procuradoria pediu a modulação de efeitos da decisão e questionou qual deve ser a metodologia para cálculo do ICMS a ser retirado da base das contribuições — se o imposto destacado na nota fiscal ou o valor que o contribuinte efetivamente recolheu aos cofres estaduais, que é menor devido ao abatimento de eventuais créditos.

O pedido para julgamento conjunto foi motivado principalmente pela possibilidade de modulação de efeitos, que na prática tornaria inviável que os contribuintes sejam ressarcidos pelas contribuições pagas indevidamente nos últimos cinco anos. Por se tratar de tema sensível ao governo, à Fazenda Nacional e aos contribuintes, a Procuradoria também defende que os casos sejam colocados em pauta apenas quando o STF retomar as atividades presenciais.

A decisão de julgar ambos os processos ao mesmo tempo e a definição da data dependem de Toffoli e da relatora do RE 574.706, ministra Cármen Lúcia.

Tanto a modulação de efeitos da decisão quanto a escolha do método de cálculo podem alterar o impacto fiscal da tese para a União. Na LDO de 2020, a estimativa de impacto é de R$ 45,8 bilhões em um ano e R$ 229 bilhões em cinco anos. Entretanto, a Receita Federal reviu os números e o prejuízo aos cofres públicos federais talvez seja ainda maior: para um ano, R$ 47 bilhões; para cinco anos, R$ 246 bilhões.

Voto do relator

Foi com base na decisão sobre o ICMS que o relator do RE 592.616, ministro Celso de Mello, concluiu pela não incidência de PIS e Cofins sobre o ISS. Como no RE 574.706 o Supremo estabeleceu que o valor destinado ao ICMS apenas transita na contabilidade da empresa sem se incorporar definitivamente ao seu patrimônio, Mello aplicou a mesma lógica para o ISS.

De acordo com o relator, o valor pertinente ao ISS será repassado aos cofres municipais e não é de titularidade do contribuinte. Assim, a cifra não deve ser considerada receita nem faturamento.

“A parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte”, escreveu.

“O entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal – firmado em sede de repercussão geral a propósito do ICMS (RE 574.706) – revela-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado”, concluiu.

Celso de Mello também ressaltou no voto que alguns tribunais de segunda instância formaram jurisprudência neste sentido, notadamente o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) e o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3).

Nesse sentido, o relator propôs a seguinte tese de repercussão geral em relação ao o imposto municipal : “o valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao artigo 195, I, ‘ b ’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”.