Os estados não podem exigir, por meio de decreto, o recolhimento antecipado do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na entrada de mercadoria que vem de outros estados. O entendimento é do Supremo Tribunal Federal ao analisar recurso extraordinário que trata do tema. 

O julgamento aconteceu em Plenário Virtual e foi encerrado nesta segunda-feira (17/8). A tese, de repercussão geral, ainda não foi fixada.  

De acordo com o relator, ministro Dias Toffoli, antes da ocorrência do fato gerador, não há regulamentação de prazo de pagamento e, por consequência, obrigação tributária e dever de pagar. Citando precedentes da corte, o ministro explicou que, embora a Constituição permita a fixação de prazo de pagamento por meio de decreto, isso não é possível antes do fato gerador. 

No regime de antecipação tributária sem substituição, explicou, se antecipa o critério temporal da hipótese de incidência. Desta forma, afirmou Toffoli, são inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do poder executivo ou a delegação genérica da lei, "já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido à reserva legal". 

Segundo o ministro, a cobrança antecipada do imposto trata de um simples recolhimento cautelar "enquanto não há o negócio jurídico da circulação, no qual a regra jurídica, quanto ao imposto, incide". Apenas a antecipação tributária com substituição é que se submete à reserva de lei complementar, conforme determina o artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea b, da Constituição, disse o relator, que foi seguido por nove ministros. 

Único a divergir, o ministro Alexandre de Moraes entendeu que compete à legislação tributária local disciplinar o prazo para recolhimento do ICMS. Ele também apontou que a corte já teve a oportunidade de manifestar pela constitucionalidade de decretos estaduais que instituem a antecipação do pagamento da diferença entre as alíquotas interestaduais e internas.

Não participou do julgamento o ministro Celso de Mello.

Origem do recurso

Na origem, uma comerciante de chocolates pediu para não recolher a diferença entre a alíquota interestadual (12%) e interna (17%) do ICMS no momento da entrada das mercadorias no Rio Grande do Sul. 

No Supremo, o recurso foi interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Tribunal de Justiça local, que impediu a cobrança. Segundo os desembargadores gaúchos, o fisco estadual não pode exigir o pagamento antecipado da diferença de alíquotas do imposto por meio de decreto. 

De acordo com o TJ, a antecipação gera a cobrança do tributo antes da ocorrência do fato gerador e não em estipulação de prazo ao respectivo pagamento, o que viola o princípio da reserva legal em matéria tributária.

O procurador do Rio Grande do Sul sustentou a validade da cobrança e alegou que a medida busca dar tratamento igualitário a mercadorias que chegam de outros estados, evitando que empresas gaúchas fechem.

Ainda segundo o procurador, ao invés de dar benefícios fiscais, o Rio Grande do Sul apenas exige antecipadamente diferença de alíquotas, que não se trata de substituição tributária, mas de cobrança antecipada do ICMS devido, via regime normal de tributação.