Em julgamento no plenário virtual, os ministros do STF, por maioria, decidiram que é válido estorno proporcional de crédito de ICMS por Estado de destino em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado. O placar de 6x3 seguiu voto do ministro Gilmar Mendes, fixando a seguinte tese:

“O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Confaz, não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.”

Caso

No recurso, uma indústria questiona decisão do TJ/RS que considerou válida legislação que permite ao ente federado negar ao adquirente de mercadorias o direito ao crédito de ICMS destacado em notas fiscais, nas operações interestaduais provenientes de Estados que concedem benefícios fiscais tidos como ilegais.

A empresa recorrente sustenta, entre outros pontos, ofensa ao pacto federativo, com o argumento de que nenhum ente federado pode declarar a inconstitucionalidade de legislação de outro membro da Federação.

Em 2016, o relator da matéria, ministro Edson Fachin, decretou a suspensão nacional de todas as demandas pendentes que tratem da questão.

Relator

Em seu voto, o ministro Edson Fachin conheceu do recurso e deu provimento, reformando o acórdão recorrido com a finalidade de conceder a ordem mandamental pleiteada, propondo a seguinte tese:

“Afronta a ordem constitucional glosa de crédito de ICMS efetuada pelo Estado de destino, nos termos do art. 8º, I, da LC 24/75, mesmo nas hipóteses de benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelo Estado de origem, sem observância do art. 155, §2º, XII, ‘g’, da Constituição da República.”

Para o relator, as regras de atribuição de competência tributária são estabelecidas não só em função do equilíbrio federativo, mas, sobretudo, com vistas a previsibilidade dos contribuintes que não podem ser colocados na “linha de tiro” dos entes federativos envoltos num conflito interminável de competências tributárias. “Estado de destino não pode tornar ineficaz crédito fiscal do contribuinte em seu território”, finalizou.

Os ministros Marco Aurélio e Luís Roberto Barroso acompanharam o relator.

Divergência

Ao abrir divergência, o ministro Gilmar Mendes ressaltou que o estorno proporcional de créditos de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não ofende o princípio da não cumulatividade.

S. Exa. destacou, ainda, que o crédito presumido de ICMS, ainda que disfarçado de incentivo, constitui benefício fiscal, devendo ser deliberado conjuntamente pelos Estados (convênio), nos termos da lei complementar, a fim de ter tratamento federativo uniforme.

“Entendo que se afigura constitucional, não ferindo o princípio da não cumulatividade, o estorno proporcional de crédito de ICMS, quando, na operação precedente realizada em outro estado, tenha o contribuinte obtido o benefício do crédito presumido, eis que vedada a utilização da parte não cobrada.”

Para o ministro, o mister constitucional inclui a proteção dos direitos fundamentais do contribuinte contra qualquer ação do fisco, seja no plano da legislação, seja no plano administrativo, que destoe do figurino constitucional, “mas também a defesa das competências constitucionais tributárias e – devo dizer – da arrecadação tributária, peça-chave do conceito de Estado Fiscal, como hoje o conhecemos”, concluiu.

Assim, votou no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário, por entender constitucional o art. 8º, I, da LC 24/75, sugerindo a seguinte tese:

“O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Confaz, não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.”

Os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Luiz Fux seguiram a divergência.

A ministra Rosa Weber não proferiu voto, já o ministro Celso de Mello está de licença para tratamento de saúde.