Em plenário virtual, os ministros do STF fixaram tese sobre direito à compensação de créditos do ICMS em mercadorias de uso e consumo. A tese foi fixada por maioria, assim disposta:

- Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, incisos I e XII, alínea c, da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte;

- Conforme o artigo 150, III, c, da CF/1988, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário.

O caso

Uma empresa impetrou MS contra ato do diretor do departamento da Receita Pública Estadual postulando a declaração de seu direito líquido e certo ao creditamento de ICMS, mediante compensação, sobre o ingresso de bens de uso e consumo em seu estabelecimento no período de 1º de janeiro a 31 de março de 2007.

O pedido foi julgado procedente em parte pelo juízo de 1º grau e, diante da decisão, o Estado recorreu. O TJ/RS negou provimento à apelação do Estado e deu provimento ao apelo da empresa. O Tribunal de origem entendeu que toda operação negocial relativa a produtos, mercadorias e serviços sobre a qual incidiu a tributação por ICMS, salvo as hipóteses previstas na Constituição, gera crédito a ser compensado pelo contribuinte.

Irresignado, o Estado interpôs o presente RE alegando que não há, na sistemática da LC 87/96, bem como não havia na sistemática do convênio 66/88, qualquer violação ao princípio constitucional da não-cumulatividade, haja vista que houve mera prorrogação do prazo para creditamento.

A LC 87/96 dispõe assim em seu artigo 33, inciso I: “ I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033”.

Relator

O ministro Marco Aurélio desproveu o recurso extraordinário e propôs a seguinte tese:

“Viola o princípio constitucional da não cumulatividade lei complementar a impedir o imediato creditamento de ICMS na aquisição de mercadorias de uso e consumo.”

O relator explicou que, em relação aos bens integrantes do ativo fixo, o legislador prescreveu doses homeopáticas de não cumulatividade, no tocante aos bens de uso ou consumo, e prorrogou sucessivamente a observância ao princípio. “Assim, para S. Exa., cumpre ao Supremo declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 33, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96, na redação dada pela Lei Complementar 122/06”, afirmou.

O ministro Edson Fachin o acompanhou.

Divergência

O ministro Alexandre de Moraes abriu divergência. Para S. Exa., o contribuinte apenas poderá usufruir dos créditos de ICMS quando houver autorização da legislação complementar. “Embora a Constituição Federal tenha sido expressa acerca do direito dos contribuintes compensarem créditos decorrentes de ICMS, também conferiu às leis complementares a disciplina da questão”, disse.

Conforme esclareceu o ministro Alexandre de Moraes, o diferimento da compensação de créditos de ICMS de bens adquiridos para uso e consumo do próprio estabelecimento não viola o princípio da não cumulatividade. “Em resumo, o princípio constitucional da não cumulatividade, por si só, não permite o amplo e irrestrito creditamento relativo a material de uso e consumo ou a bens destinados ao ativo permanente das empresas”, afirmou.

Assim, propôs a seguinte tese: 

(I) Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, incisos I e XII, alínea “c”, da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte;

(ii) Conforme o artigo 150, III, “c”, da CF/1988, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário.

Os ministros Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Luis Roberto Barroso acompanharama  divergência.