É constitucional a restrição, imposta a empresa optante pelo Simples Nacional, ao benefício fiscal de alíquota zero previsto no parágrafo único do artigo 2º da Lei 10.147/2000, tendo em conta o regime próprio ao qual submetida.

A tese foi fixada, por unanimidade, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento virtual concluído na sexta-feira (4), nos termos do voto do relator, ministro Marco Aurélio. A matéria teve repercussão geral reconhecida e foi cadastrada como Tema 1.050. 

Uma empresa de cosméticos questionou acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que julgou constitucional a não extensão às empresas optantes do Simples Nacional do benefício de alíquota zero incidente sobre o PIS e a Cofins, tal como ocorre no regime de tributação monofásica.

Nesse regime, se reduz a zero (desde que não seja industrial ou importador) a alíquota desses tributos sobre a receita da venda de determinados produtos, observando o parágrafo único do artigo 2º da Lei 10.147/2000, que exclui desse benefício os optantes do Simples Nacional.

Segundo a empresa, a vedação ofende os artigos 146, inciso III, alínea “d”, e 179 da Constituição Federal, segundo os quais cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre a definição de tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte.

No entanto, o recurso foi negado. O ministro Marco Aurélio votou pela constitucionalidade do parágrafo único do artigo 2º da Lei 10.147/2000. Segundo ele, há dois pontos fundamentais que revelam a improcedência da irresignação da empresa de cosméticos.

"A Lei 10.147/2000, no que instituiu regime monofásico, a elevar a carga tributária dos industriais e importadores, desonerando varejistas e atacadistas, fez-se considerado o recolhimento em separado das contribuições. A dinâmica não alcança os inscritos no Simples, para os quais o dispêndio permanece o mesmo, ante previsão de pagamento unificado na forma da legislação", disse.

Segundo o ministro, ainda que se pudesse cogitar de uma eventual elevação real, partindo da análise comparativa com os beneficiários da alíquota zero, o fato de o incentivo não se aplicar às optantes pelo Simples não implica inobservância à cláusula voltada ao tratamento favorecido das empresas de pequeno porte. "A aferição deve ser realizada considerada a tributação como um todo", afirmou.

Uma eventual restrição, afirmou Marco Aurélio, não invalida o regime simplificado quando este ainda se mostra globalmente benéfico: "Em termos práticos, tratamento menos vantajoso não deixa de ser vantajoso". Marco Aurélio disse ainda que não procede a alegada contrariedade ao princípio da isonomia tributária. Isso porque, a vedação de que trata a Lei 10.147 /2000 atinge, igualmente, a todos os inscritos no Simples.

"A condição dos aderentes é distinta da relativa aos contribuintes que recolhem o tributo em separado. O critério tem relação com circunstância diferenciadora: proíbe-se o gozo do benefício a quem está sujeito a disciplina tributária especial", completou. A discriminação, conforme o voto, está em consonância com a ordem constitucional e preserva a unicidade e a simplificação preconizada no tratamento às micro e pequenas empresas (artigo 146, inciso III, alínea “d”, da Lei Maior).

Por fim, para o relator, é imprópria a cumulação do Simples com o decorrente da tributação em separado, porque não há previsão legal nesse sentido: "Assim como o princípio da isonomia não constitui óbice a tratamento diferenciado delineado na Lei Maior, não deve servir de alavanca para a criação de regimes híbridos, colhendo o que há de melhor em cada sistema".