Por unanimidade, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou a incidência de ICMS sobre a dilatação no volume do combustível decorrente de variação na temperatura ambiente durante o carregamento e o descarregamento da mercadoria. Os ministros negaram que um fenômeno da física possa ser qualificado como fato gerador, porque a dilatação ou a evaporação do combustível decorrem de seu caráter volátil.

A mudança de volume diante do calor, de acordo com a 1ª Turma, é intrínseca ao comércio de combustíveis e deve ser levada em consideração pelo fisco estadual para compor o preço final do produto e estabelecer o valor de ICMS cobrado no regime de substituição tributária. Os ministros julgaram o tema nesta terça-feira (8/9) no REsp 1.884.431, que opõe o estado da Paraíba e a Ipiranga.

A ministra Regina Helena Costa afirmou durante o julgamento por videoconferência que o processo “mostra o que a tributação não deve ser”. “Exigir ICMS de dilatação volumétrica é uma coisa realmente surreal”, criticou.

O relator do caso, ministro Benedito Gonçalves, complementou na sequência: “é um efeito da natureza, aí cobra-se multa e acha-se um fato gerador”. “É a tributação sobre uma ficção”, acrescentou Costa.

Quando as distribuidoras adquirem o combustível das refinarias, o material é entregue a 20ºC de acordo com padrões regulatórios nacionais e internacionais. Na etapa de distribuição, a temperatura ambiente varia de acordo com a região do país, de forma que o combustível sofre retração ou dilatação durante o armazenamento, o transporte e a comercialização, até chegar ao consumidor final.

Como em geral a temperatura ambiente é superior a 20ºC em estados do Nordeste, a Fazenda paraibana argumentou que o ganho de volume de combustível decorrente do calor deveria ser tributado.

O estado da Paraíba argumentou que a variação deve ser considerada entrada de mercadorias “desacobertada” de documentação fiscal. “Sempre que verificada esta circunstância, [deve] ser emitida nota fiscal de entrada pelo excedente e recolhido o imposto por substituição tributária, tendo em vista que, neste caso, ocorre a incidência do imposto na entrada da mercadoria”, afirmou no recurso ao STJ.

O ministro relator, entretanto, avaliou que não se pode confundir um fenômeno físico com a natureza jurídica das coisas. Para Gonçalves, a fenomenologia física de dilatação do combustível não pode ser encaixada na hipótese que constitui o fato gerador do ICMS. Assim, não haveria que se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS em razão de redução ou aumento no volume.

Ainda, o ministro Benedito Gonçalves frisou que a dilatação volumétrica causada pela diferença de temperatura não se trata de fenomenologia jurídica, mas de uma consequência física inescapável.

Para o relator, o aumento de volume não se configura fato gerador de ICMS, porque não constitui uma nova operação de entrada ou saída intermediária não considerada para cálculo do imposto antecipado no regime de substituição tributária.

Os demais ministros da Turma acompanharam o posicionamento do relator. Assim, por unanimidade, a 1ª Turma afastou a cobrança de ICMS sobre a diferença de volume no combustível.