É constitucional o aumento de 1% da alíquota Cofins para produtos de importação, valor este que não gera direito ao desconto do crédito. Não cabe ao Judiciário interferir na escolha de quais créditos devem ser abatidos do regime não-cumulativo do imposto. Como a Constituição Federal não estabeleceu os critérios norteadores, o legislador ordinário é competente para tratar do tema.

Com esse entendimento, o Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal negou provimento a recurso extraordinário de uma empresa importadora que defendia a ilegalidade do aumento da alíquota.

Caso mantida, a empresa afirmava que o não-aproveitamento integral dos créditos da contribuição paga para abatimento do cálculo da tributação violaria o princípio da não-cumulatividade garantido pela Constituição.

Ambos os pedidos foram negados pelo Supremo, em julgamento por maioria. Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes, seguido pelos ministros Dias Toffoli, Carmen Lúcia, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Rosa Weber.

Duas teses foram aprovadas:

I- É constitucional o adicional de alíquota da Cofins-Importação previsto no § 21 do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004.

II- A vedação ao aproveitamento do crédito oriundo do adicional de alíquota, prevista no artigo 15, § 1º-A, da Lei nº 10.865/2004, com a redação dada pela Lei 13.137/2015, respeita o princípio constitucional da não cumulatividade.

Ponto de divergência

Não houve divergência no julgamento quanto à constitucionalidade do aumento de 1% da alíquota Cofins para produtos de importação. Relator, o ministro Marco Aurélio destacou que ela sinaliza opção política do legislador direcionada à proteção da economia nacional, devido ao caráter predominantemente extrafiscal da Cofins-Importação. A jurisprudência da corte já era pacífica nesse quesito.

O ponto de divergência surgiu ao analisar se a vedação ao aproveitamento do crédito. A não-cumulatividade da Cofins-Importação foi definida pela Emenda Constitucional 42/2003 e consta no parágrafo 12 do artigo 195 da Constituição.

Para o ministro Alexandre de Moraes, que proferiu o voto vencedor, o texto não delimitou a forma como se daria a sistemática cumulativa para o imposto. Coube ao legislador ordinário decidir quais setores de atividade econômica se aplica a não-cumulatividade e, consequentemente, os demais critérios a serem adotados.

“Não cabe ao Poder Judiciário interferir na escolha de quais créditos devem ser abatidos no regime não-cumulativo da Cofins-Importação, bem como se o aproveitamento deve ser integral ou parcial, uma vez que a Constituição Federal não estabeleceu os critérios norteadores da não cumulatividade para tal contribuição”, afirmou o ministro Alexandre.

Se tomasse essa iniciativa, o Supremo agiria como legislador positivo, violando a independência entre os poderes. Com isso, concluiu que não houve qualquer ofensa ao princípio constitucional da não-cumulatividade das contribuições sociais.

Violação constitucional

Já para o relator e os ministros Luiz Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, o constituinte não deixou a critério do legislador o delineamento do regime não-cumulativo das contribuições. Em vez disso, o artigo 95, parágrafo 12 da Constituição apenas definiu quais setores as contribuições podem ser não-cumulativas.

“Uma vez estabelecida a sistemática para o segmento, o princípio deve ser observado linearmente, ensejando a apuração de crédito diante de operações sucessivas”, disse o ministro Marco Aurélio.

Com isso, o legislador ordinário não poderia vedar o aproveitamento de crédito especificamente para o adicional de alíquota de 1%. Ao fazê-lo, violou o princípio da não-cumulatividade. Esse entendimento restou vencido.

O ministro Celso de Mello não participou do julgamento, por estar em licença.