Na última quarta-feira, 16, o plenário do STF decidiu não rescindir decisão do ministro aposentado Ayres Britto, em 2006, para impedir a incidência de ICMS sobre as receitas até então não compreendidas no conceito de faturamento da LC 70/91. Por maioria, os ministros entenderam que não houve "erro de fato" na decisão monocrática.

A AR foi ajuizada pela União contra  uma empresa, buscando a rescisão da decisão monocrática proferida no RE 518.750 pelo ministro Ayres Britto, em 18/12/06, em que foi declarada a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3º da lei 9.718/98 (base de cálculo do PIS e da COFINS), para impedir a incidência do tributo sobre as receitas até então não compreendidas no conceito de faturamento da LC 70/91.

A União sustentou que houve erro de fato na decisão, pois o pedido de desistência da empresa e a renúncia a parte ao direito discutido na ação não foram consideradas.

Relator

O ministro Gilmar Mendes, relator, julgou parcialmente procedente para rescindir a decisão do ministro aposentado Ayres Britto. Para Gilmar, a referida decisão considerou inexistente o fato efetivamente ocorrido, ou seja, a desistência do feito pela empresa, a qual renunciou ao direito que se fundava a ação.

O relator reconheceu a validade jurídica da petição de desistência e renúncia do direito em que se fundava a demanda da presunção legal, de ciência e concordância do outorgante em optar na adesão ao parcelamento tributário.

"Resta evidente o erro de fato na falta de apreciação do pedido de desistência", afirmou o relator ao enfatizar que a decisão ora rescindenda deveria ter se restringido à sua homologação.

O ministro Gilmar Mendes salientou que os requisitos necessários para rescisão do julgado estão presentes no caso: (i) causalidade, (ii) erro apurado mediante simples exame das peças dos autos, (iii) inexistência de controvérsia do fato, (iv) a falta de pronunciamento jurisdicional sobre a renúncia.

O ministro Ricardo Lewandowski, revisor da ação, acompanhou o relator.

Divergência

O ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência, que julgou a ação improcedente. Para o ministro, a referida omissão poderia ter sido suprida por embargos de declaração ou agravo. O ministro Moraes, asseverou que a parte não recorreu e não mostrou interesse que fosse analisado essa questão, porque não havia procuração com poderes específicos para a desistência. Para o ministro, a União pretendeu usar AR como mero recurso.

A divergência foi seguida por Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Marco Aurélio e Luiz Fux.