Relator de uma ação no STF (Supremo Tribunal Federal) envolvendo a tributação de heranças e doações realizadas no exterior, o ministro Dias Toffoli afirmou que as leis estaduais que tratam do assunto são inconstitucionais, mas que a cobrança sobre operações já realizadas deve ser validada.

Em sua decisão, o ministro se posicionou favorável à tese dos contribuintes, mas sugeriu à Corte aplicar sua decisão somente em operações que ocorram a partir da publicação do acórdão do STF sobre o julgamento da questão.

Ele manifestou preocupação com os efeitos do julgamento sobre as contas dos estados e disse que, só no estado de São Paulo, a consequência da decisão, sem essa modulação, será um impacto negativo orçamentário de R$ 5,4 bilhões.

O STF começou a julgar na sexta-feira (23) um caso de repercussão geral para definir se os estados da Federação têm competência para exigir ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis ou Doação) de doador com domicílio ou residência no exterior na ausência de lei federal complementar sobre o assunto.

"Proponho a modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo que ela produza efeitos apenas quanto aos fatos geradores que venham a ocorrer a partir da publicação do presente acórdão", disse o relator.

O ministro citou ainda que já houve algumas decisões proferidas no âmbito da Corte nas quais foi reconhecida a possibilidade de os estados, com base na competência legislativa plena, editarem leis prevendo a cobrança do ITCMD sobre doações ou bens objetos de herança provenientes do exterior.

Isso aconteceu em casos envolvendo leis do Rio de Janeiro, relatado pelo ministro Ricardo Lewandowski, e de São Paulo, pelo ministro Roberto Barroso.

"Não há dúvida de que esses julgados incutiram nas unidades federadas, em algum grau, a ideia de que a tributação em tela seria sim legítima em face do texto constitucional", disse o ministro.

Rodrigo Rigo Pinheiro, sócio coordenador da Área Tributária do escritório Leite, Tosto e Barros Advogados, afirmou que, caso o posicionamento do relator prevaleça, todas as doações realizadas até a publicação do acórdão vão ser consideradas válidas e, consequentemente, o imposto que já está sendo cobrado em auto de infração ou discutido judicialmente terá de ser pago.

Até mesmo operações que ainda não foram declaradas ou sobre as quais as receitas estaduais não têm informações seriam tributadas.

"Apesar de declarar a cobrança inconstitucional, eu valido todas as operações anteriores, o que faz com que eu dê um cheque em branco para o Fisco cobrar um tributo inconstitucional", afirma o advogado.

Ele disse que reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança, mas validá-la pelo impacto negativo orçamentário estadual, é um "eufemismo para sua constitucionalidade parcial".

"Cria-se, indiretamente, precedente que autoriza os estados, municípios e União a criarem tributos inconstitucionais, mas que, no final da discussão, serão validados, pois há déficit orçamentário", afirma Rigo Pinheiro.

"A decisão do ministro é positiva, porque reforça a necessidade de lei complementar, mas é o famoso ganha mais não leva. O contribuinte vai ganhar, mas não vai levar", diz Renato Vilela Faria, sócio coordenador do Peixoto & Cury Advogados.

"A questão da modulação dos efeitos é ruim, porque, em vez de se apegar a questões jurídicas, o STF está se utilizando mais uma vez de expedientes de natureza econômica."

Para ele, os valores envolvidos não justificam tal decisão, pois parte das estimativas apresentadas pelos estados são expectativas de arrecadação futura.