Deixar de recolher tributo ou contribuição social só configura crime contra a ordem tributária quando comprovado o dolo e a contumácia delitiva. O entendimento é da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. A decisão é de 22 de setembro. 
 
O caso concreto envolve paciente sentenciado a sete meses de detenção por deixar de recolher o ICMS durante três meses, entre julho e outubro de 2011. O homem foi enquadrado no artigo 2º, II, da Lei 8.137/90.

Segundo o dispositivo, é crime contra a ordem tributária "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos". 

O STJ reformou a condenação levando em conta tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal em dezembro de 2019. Na ocasião, ao julgar o RHC 163.334, a Suprema Corte entendeu que a previsão da Lei 8.137 só incide quando há contumácia delitiva e dolo de apropriação. 

Levando isso em conta, o STJ, sob relatoria do ministro Nefi Cordeiro, absolveu o réu por atipicidade da conduta.

"No caso, como demonstrado, o recorrente foi condenado por deixar de recolher tributo por três meses, inexistindo referência a ser agente contumaz ou sobre a existência de processo administrativo fiscal para apurar apropriação em períodos posteriores a esse lapso temporal, devendo ser reconhecida a atipicidade da conduta", afirmou Cordeiro em seu voto.