O STF (Supremo Tribunal Federal) formou maioria nesta quarta-feira (4) para vedar a cobrança de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre operações envolvendo softwares.

A corte entendeu que nesses casos a incidência tributária se restringe ao ISS (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza).

O julgamento é importante porque deve ter impacto sobre o preço de diversos produtos oferecidos através de novas tecnologias, como Netflix, Spotfy e ou serviços de streaming.

Os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio afirmaram que os softwares são disponibilizados pela internet, sem cessão definitiva para o consumidor e sem mudança de titularidade do bem.

Assim, não está caracterizada a circulação de mercadoria a justificar a cobrança de ICMS.

Deles, cinco se posicionaram para que o entendimento só valha daqui para frente. Marco Aurélio, por sua vez, foi contra a modulação da decisão, tese que, se prevalecesse, abriria brecha para empresas ressarcirem o ICMS já pago pelo consumidor.

Os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia divergiram e votaram a favor da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços nesses casos.

Gilmar Mendes discordou parcialmente. Ele defendeu a incidência exclusiva do ISS sobre software desenvolvidos de forma personalizada, mas votou para que seja tributado o ICMS em software padronizados e comercializados em escala industrial, modelo que abrange a grande maioria dos produtos desta natureza no mercado atualmente.

O presidente da corte, Luiz Fux, pediu vista e afirmou que levará o caso a julgamento novamente na próxima semana. Com isso, este pode ser o primeiro caso a ser enfrentado pelo novo ministro, Kassio Nunes Marques, na corte. Será a primeira sessão dele no tribunal, mas os ministros ainda deverão discutir se ele pode votar do julgamento, uma vez que não participou da sessão de leitura do relatório do caso e das sustentações orais das partes.

Estão em análise duas ações sobre o tema: uma contra lei de Mato Grosso protocolada pelo MDB em 1999, quando a transferência do software ainda era feita por meio físico; e outra de autoria da Confederação Nacional de Serviços, de 2017, que contesta decreto de Minas Gerais, já na era da comercialização dos produtos por meio online.

Atualmente, a legislação federal permite que os estados editem normas locais para regulamentar a cobrança do ICMS. Em diversos casos, no entanto, o contribuinte aciona a Justiça para contestar a incidência do tributo.

Como o ICMS costuma ter alíquotas de até 18% e o ISS, em média, é de 5%, as pessoas tentam escapar da cobrança do tributo sobre circulação de mercadorias.

Em alguns locais a Justiça dá ganho de causa para o contribuinte e em outros casos, não. Agora, o julgamento do STF deve uniformizar o tema em todo o país.

Prevaleceu o voto de Toffoli, relator de uma das ações, que se posicionou contra incidência do ICMS por se tratar de um serviço prestado através da internet.

“O consumidor acessa aplicativos disponibilizados pelo fornecedor diretamente na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online, em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS”, disse.

Barroso seguiu a mesma linha e afirmou que o STF tem entendido em casos recentes que na hipótese de disponibilização online, sem cessão definitiva do programa de computador, o usuário remunera o detentor da licença mediante pagamentos periódicos, sem que haja a transferência da titularidade do bem.

“O programa nesse caso não é vendido e, portanto, penso que não é possível falar tecnicamente em circulação de mercadoria e consequentemente não é possível falar de incidência de ICMS".

A discussão sobre a tributação de softwares é antiga. Em 1998, o Supremo afirmou que havia incidência de ICMS sobre programas físicos de softwares vendidos em lojas, uma vez que era comum a comercialização do produtos em disquetes, por exemplo.

Atualmente, no entanto, praticamente toda a venda dos softwares ou licenciamento de uso ocorrem na internet.