Está empatado na 1ª Seção do STJ o julgamento por meio do qual os ministros decidirão se as empresas podem tomar créditos de PIS e Cofins sobre produtos sujeitos ao regime monofásico de tributação. A sistemática concentra o recolhimento das contribuições em uma etapa da cadeia e desonera as demais, que estão sujeitas à alíquota zero. Ainda que as operações seguintes não se concretizem, o tributo pago não é devolvido.

Até o momento votaram no Earesp 1.109.354/SP e no EREsp 1.768.224/RS o relator, ministro Gurgel de Faria, e o ministro Napoleão Nunes Maia Filho. O relator se posicionou de forma mais alinhada ao que defende a Fazenda Nacional, considerando que, como não há incidência sucessiva de contribuições, o creditamento não é possível. Já o ministro Napoleão Nunes Maia Filho divergiu do relator e votou pela possibilidade do aproveitamento dos créditos.

O julgamento foi interrompido graças ao pedido de vista da ministra Regina Helena Costa. A análise da matéria começou em outubro de 2019, mas foi suspensa por um pedido de vista do ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

Na tarde desta quarta-feira (25/11), a ministra Regina Helena Costa afirmou que precisa analisar melhor o processo antes de proferir a sua decisão. O relator da ação, o ministro Gurgel de Faria Lima, chegou a questionar a colega sobre a opção, alertando-a que o processo está parado há um ano. No entanto, ela manteve o pedido.

O julgamento é aguardado por tributaristas de todo o país, uma vez que a 1ª Turma e a 2ª Turma têm entendimentos diferentes sobre o assunto. Embora o recurso não seja repetitivo, isto é, não deva necessariamente ser observado pelas instâncias inferiores, fontes consultadas pelo JOTA acreditam que o precedente deve influenciar o Judiciário como um todo na análise do tema. A 1ª Seção é responsável por pacificar controvérsias de Direito Público no STJ.

Até 2017 as duas turmas do STJ tinham por costume afastar o direito ao crédito no regime monofásico de PIS e Cofins. O tema chegou à 1ª Seção depois de uma reviravolta na 1ª Turma, que, ao julgar o REsp 1.051.634/CE, da rede de farmácias Pague Menos, passou a acolher uma tese mais favorável aos contribuintes.

Discussão

Empresas dos segmentos de atacado e varejo de bebidas, medicamentos, fármacos, cosméticos, produtos de higiene, revenda de automóveis, autopeças, pneus, câmaras de ar, entre outros, recolhem o PIS e a Cofins por meio do regime monofásico.

Para solicitar o creditamento, os contribuintes argumentam que a lei do Reporto (artigo 17 da lei 11.033/2004) determinou que o fato de o produto ser vendido com alíquota zero não impede que o vendedor tome o crédito correspondente, já que ao comprar o bem estavam embutidos os custos com PIS e Cofins.

Isto é, de acordo com os advogados, o critério para autorizar o crédito não é a incidência dos tributos na operação de venda, mas o recolhimento das contribuições nas etapas anteriores. Segundo os contribuintes, não faria sentido que as revendedoras possam tomar crédito de aluguéis, equipamentos, energia elétrica e fretes, e não dos bens comprados com alíquota majorada destinados à revenda, que compõem seu principal custo.

Quanto a esta matéria, o relator entendeu que a lei do Reporto criou um benefício fiscal que não tem o poder de revogar as leis que balizaram a estrutura básica da não-cumulatividade para o PIS e a Cofins. “Em razão da especialidade, [o artigo 17] não derrogou a lei 10.637/2002 e a lei 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para observância do princípio da não-cumulatividade”, afirmou.

“Foge à lógica do razoável uma interpretação que venha a admitir a possibilidade de creditamento do tributo que termine por neutralizar a arrecadação exatamente dos setores mais fortes da economia”, concluiu o relator ao negar provimento a ambos os embargos de divergência em outubro de 2019.

Nesta quarta o ministro Napoleão não leu seu voto, afirmando apenas que diverge do relator.